Is het recht maakbaar?

Van de verschillende vormen van maakbaarheid die in dit themanummer worden besproken, lijkt de maakbaarheid van het recht nog het minst problematisch. Kunnen regering en volksvertegenwoordiging (of andere wetgevers) immers niet elke wet maken en aannemen die hen goeddunkt? Natuurlijk zijn er formele en praktische beperkingen, maar is het recht in principe niet bij uitstek maakbaar? Ik meen dat dat slechts in beperkte mate zo is. In het onderstaande wil ik uitleggen waarom. De vraag naar maakbaarheid van het recht kan op verschillende manieren benaderd worden. Een mogelijkheid is om aan te sluiten bij de traditie van het natuurrecht, waarin de gedachte centraal staat dat het geschreven recht getoetst moet worden aan een voorgegeven, ongeschreven recht. Het natuurrecht kan dan afgezet worden tegen het rechtspositivisme, waarin alleen het geschreven recht als recht geldt. Het verschil tussen wet en recht zou uitgediept kunnen worden.1 Een andere mogelijkheid is om te onderzoeken welke grenzen handhaafbaarheid, legitimiteit en kenbaarheid stellen aan wetgeving.2 Weer een andere benadering is die vanuit mensenrechten, grondrechten en fundamentele rechtsbeginselen.3 Deze benaderingen kies ik echter niet. In plaats daarvan wil ik vanuit bestudering van de alledaagse verschijnselen van het gezin en het huwelijk onderzoeken welke grenzen zich doen gelden aan de maakbaarheid van het specifieke rechtsgebied van het familierecht.4 De behandeling van het thema zal verkennend van aard zijn. De opbouw van het artikel is als volgt: allereerst zal ik aan de hand van verschillende denkers onderzoeken wat de plaats en betekenis is van het gezin en het huwelijk. Vervolgens zal onderzocht worden welke ontwikkelingen er in de afgelopen decennia hebben plaatsgevonden in het denken over deze thematiek. Daarna zal ik me concentreren op het recht en proberen tot een antwoord te komen op de hoofdvraag: is het (familie)recht maakbaar?

Orde
De wereld om ons heen zou als een chaos op ons afkomen wanneer er geen ordening in aan te brengen viel. Ordening begint met het maken van onderscheid. Sommige onderscheidingen hebben een zekere zelfevidentie – ze dringen zich onmiskenbaar aan ons op –, andere moeten worden aangeleerd. Een onderscheid dat zich al aan jonge kinderen opdringt, is dat tussen man en vrouw. Het bijzondere aan het bestaan van man en vrouw is dat zij gezamenlijk nageslacht kunnen verwekken. De mensheid blijft door voortdurende ‘reproductie’ bestaan. Man en vrouw vullen elkaar aan in die zin, dat beide nodig zijn. Man en vrouw zijn elkaars ‘wederhelft’. Slechts in een twee-eenheid van man en vrouw is voortplanting mogelijk. Voor deze twee-eenheid geldt dus dat het geheel meer is dan de som der delen. De mensheid heeft altijd een bijzondere status gegeven aan de twee-eenheid van man en vrouw: het huwelijk. Het onderscheid tussen man en vrouw, de bijzondere mogelijkheid tot een twee-eenheid en de mogelijkheid tot voortplanting zou ik zelfevident willen noemen, terwijl in de institutionele vormgeving van die relatie een zekere contingentie zit. Die vormgeving kan echter niet los gezien worden van de natuurlijke basis en is daarom zeker niet willekeurig. Hoewel er in de loop der eeuwen verschillende vormen van het huwelijk hebben bestaan, is de kern altijd hetzelfde gebleven: een duurzame levensverbintenis tussen een man en een vrouw, waaruit kinderen kunnen ontstaan die tot het gezin gaan behoren. De levensverbintenis van het huwelijk heeft belangrijke gevolgen. In de eerste plaats omdat het niet alleen een samengaan is van man en vrouw, maar ook van twee families (de horizontale dimensie). In de tweede plaats ontstaan er door de geboorte van kinderen nieuwe generaties (de verticale dimensie). Deze banden tussen man en vrouw, tussen families en tussen generaties maken dat het huwelijk een zeer belangrijk, maatschappelijk ordenend element is. Daarom is het deze sociale relatie die boven andere relaties een bijzondere positie toekomt. Het huwelijk geeft vastigheid door de tijd heen en ten opzichte van anderen. Het kanaliseert ook de menselijke seksualiteit, intimiteit en jaloezie. Het is niet verwonderlijk dat het huwelijk altijd een religieuze status heeft gehad. Het sluiten van een huwelijk is in de westerse wereld dan ook in de eerste plaats een zaak van de kerk geweest, later is het huwelijk door de staat gejuridificeerd. Het hedendaagse familierecht kan niet los van deze oorsprong worden beschouwd.5 In het Romeinse recht was al de affectio maritalis bekend, waarbij man en vrouw elkaar beschouwden als echtgenoten. De relatie stond daarbij voorop, niet het formele instituut. Na de Reformatie en het Concilie van Trente (1563) is voor het eerst vastgelegd dat bij de sluiting van een huwelijk de burgerlijke overheid (mede) betrokken moet zijn.6

Gemeenschap
Uit de oudheid stamt de gedachte dat de mens niet primair een individu is, zoals de hedendaagse opvatting luidt, maar dat hij wezenlijk een gemeenschapswezen is. Bij Aristoteles vinden we de notie van de mens als een zoön politikon, een sociaal en politiek wezen, dat zijn vervulling en voltooiing vindt in de polis, de politieke gemeenschap (Politica, 1253a). De familie is daarbij echter een meer oorspronkelijk en meer noodzakelijk gegeven dan de staat (Ethica Nicomachea, 1162a17). In de moderne tijd is deze gedachte prachtig onder woorden gebracht door G.W.F. Hegel (1770-1831).7 In zijn Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821) voegt hij nog twee elementen in tussen het individu en de staatsgemeenschap, namelijk de familie en de burgerlijke samenleving.8 In de Grundlinien is een relatief belangrijke plaats weggelegd voor de familie en het huwelijk. Dat is niet gebruikelijk bij rechtsfilosofen en politiek-filosofen, zeker niet bij hedendaagse die uitgaan van het individu. Een uitzondering vormen communitaristische denkers als Michael Sandel, Alasdair MacIntyre, Michael Walzer, Daniel Bell en Charles Taylor, die op dit punt aansluiting zoeken bij Hegel. Bij Hegel wordt de mens wezenlijk bepaald door zijn sociale relaties. De mens bestaat slechts en komt slechts tot bestaan in een gemeenschap. De mens is geen geïsoleerd individu, maar vindt zijn bestemming in de familiegemeenschap en uiteindelijk in de staatsgemeenschap. De familie vormt voor Hegel een wezenlijk en noodzakelijk onderdeel van de verwerkelijking van de vrijheid en het zedelijke gemeenschapsleven. Wanneer Hegel over de Familie spreekt, kan dit het beste vertaald worden met ‘gezin’, dat wil zeggen een samenlevingsverband van vader, moeder en kinderen. Ik zal echter de meer Hegeliaans klinkende term ‘familie’ hanteren. De familie is de primaire cel van de zedelijkheid en het gemeenschapsleven. Niet het individu, maar de familie is de ‘hoeksteen van de samenleving’. Daarom moet de staat de familieband ook hoog houden en beschermen. De Duitste rechtsgeleerde Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) sprak in deze lijn zelfs over het huwelijk als een ‘Institution des Staates’. Hegel geeft in de volgende, beroemde woorden (§158) een omschrijving van de familie:

“Die Familie hat als die unmittelbare Substantialität des Geistes seine sich empfindende Einheit, die Liebe, zu ihrer Bestimmung, so daß die Gesinnung ist, das Selbstbewußtsein seiner Individualität in dieser Einheit als an und für sich seiender Wesentlichkeit zu haben, um in ihr nicht als eine Person für sich, sondern als Mitglied zu sein.”

In de familie is een mens geen abstract individu (Person für sich), maar een lid (Mitglied). Familieleden zijn niet met elkaar verbonden door wettelijke normen, maar realiseren hun persoonlijkheid als man of vrouw, vader of moeder, zoon of dochter. De familie is een zedelijke verhouding, een eenheid van verschillende geslachten. De liefde maakt een familie tot eenheid en is haar bestemming. Familierelaties zijn dan ook verre van instrumenteel. Het huwelijk tussen man en vrouw vormt de basis van de familie. Het huwelijk is gebaseerd op de ‘freie Einwilligung der Personen und zwar dazu, Eine Person auszumachen, ihre natürliche und einzelne Persönlichkeit in jener Einheit aufzugeben’ (§ 162). Het is gebaseerd op natuurlijke neigingen en heeft een natuurlijke en objectieve basis, verankerd in de werkelijkheid buiten ons. Het natuurlijke product van het huwelijk zijn kinderen. Hegel hecht veel waarde aan het openbare karakter van de huwelijkssluiting. Slechts door de publieke huwelijksvoltrekking, ten overstaan van kerkelijke of burgerlijke gemeenschap, wordt het huwelijk ‘sittlich konstituiert’ (§ 164). Een familielid heeft in het verband van de familie geen rechten zoals een privé-persoon. Zolang de gemeenschap op liefde berust, zijn er geen wetten in het spel. Wanneer de eenheid echter beschadigt raakt, dan pas komt het recht in beeld. Het huwelijk moet als zodanig als onophefbaar worden gezien, hoewel scheiding kan voorkomen wanneer het huwelijk materieel ontbonden is. Wanneer de geestelijke huwelijkseenheid fundamenteel tot een einde is gekomen is het aan een derde instantie om het huwelijk formeel te ontbinden (§ 176). Ook hier vindt dus een publieke handeling plaats.

Huwelijk en gezin bij Herman Dooyeweerd
Ook voor de jurist en filosoof Herman Dooyeweerd (1894-1977), de grondlegger van de reformatorische wijsbegeerte, vormt de liefde het hoogste goed in huwelijk en gezin. Gezin en huwelijk zijn natuurlijke gemeenschappen die in alle samenlevingen voorkomen, in primitieve samenlevingen nog in zeer ongedifferentieerde vorm. Door culturele differentiëring en ontsluiting is het moderne gezin ontstaan. Door alle veranderingen heen is het ‘structuurprincipe’ echter ongewijzigd gebleven. 9 Huwelijk en gezin zijn zogenaamde ‘natuurlijke gemeenschappen’ die biotisch gefundeerd zijn, in de biologische levensbasis en de bloedverwantschap. De gemeenschapsband tussen ouders en kinderen is genetisch: de ‘band des bloeds’. Dooyeweerd stelt in zijn De wijsbegeerte der wetsidee (1935/1936):

“De natuurlijke afstamming en bloedgemeenschap der uit de geslachtelijke verbinding van een ouderpaar voortspruitende kinderen is het onafwijsbaar typisch structuur-fundament, waarop zich het gezin bouwt. (…) De typische gemeenschapsband tussen ouders en kinderen is de genetische, in de ‘band des bloeds’ gegrond.”
(Dooyeweerd 1936: 210)

Het gezin wordt door Dooyeweerd gekenmerkt als een gemeenschap met een institutioneel karakter. Dat wil zeggen dat het de leden niet vrij staat om tot de gemeenschap toe te treden of deze te verlaten, zoals bij de vrije associaties als een partij, club, of vereniging. Men wordt binnen een gezin geboren. De gezinsstructuur is genetisch gefundeerd in die van het huwelijk. Opvallend is dat ook het huwelijk door Dooyeweerd als een institutionele gemeenschap wordt beschouwd. Weliswaar is men vrij in het aangaan van een huwelijk, maar het huwelijk is een instituut waaruit men niet even vrij weer kan vertrekken. De huwelijksgemeenschap is voor Dooyeweerd ‘een morele liefdesgemeenschap voor de duur van het leven tussen man en vrouw, op de grondslag van een relatief duurzame organische sexuele verbondenheid’ (Dooyeweerd 1936: 123). Het gaat daarbij dus niet om zinnelijke liefde tussen twee personen van verschillend geslacht (die is sensitief van aard), maar om morele liefde. Essentieel is verder dat het huwelijk niet door mensen is bedacht, maar door God is geschapen. Huwelijk en gezin zijn niet gekwalificeerd als rechtsinstituut; het recht van de staat blijft slechts extern. Ze zijn ‘soeverein in eigen kring’ en hebben een onherleidbare eigen aard. Omdat huwelijk en gezin echter tot de pijlers van de samenleving behoren is het (externe) recht van belang ter bescherming en stabiliteit. Ook binnen gezin en huwelijk functioneert het juridische aspect, maar dit betreft niet het recht van de staat. Het betreft de innerlijke structuren van het gezag van de ouders over de kinderen en hoofd zijn van de man over de vrouw (‘in liefde leiden’). Mensen kunnen besluiten om een gemeenschap, zoals de huwelijksgemeenschap, tot stand te doen komen. Maar wanneer een gemeenschap tot stand gekomen is, dan zal ze moeten gehoorzamen aan haar eigen ‘interne bestemmingsfunctie’. De bestemmingsfunctie wordt bepaald door de structuurprincipes die gelden onafhankelijk van de oprichters en intern aan de gemeenschap. Dooyeweerd stelt dat “zij die zich in een […] wilsovereenstemming tot het huwelijk verbinden, [zich] in een gemeenschap [begeven], welker structuur op generlei wijze van hun subjectieve willekeur afhankelijk is, doch waaraan zij van meetaf als aan een institutaire wet onderworpen zijn.” (Dooyeweerd 1936: 225). De interne structuur van het huwelijk dient echter onderscheiden te worden van de (externe) juridische ontstaansvorm. Dooyeweerd stelt:

“De duurzaamheid van de interne huwelijksverhouding schuilt niet in haar functie als rechtsinstituut binnen de primitieve volksgemeenschap, resp. binnen de moderne staats- en kerkelijke orde. [...] De duurzaamheid schuilt in haar institutair karakter als zodanig, in de aard deze innigste levensgemeenschap, die zich ook in haar juridisch aspect uitdrukt. Bij eliminering van het institutiar structuurprincipe heeft men geen enkel criterium meer, om het huwelijk naar zijn innerlijke gemeenschapskarakter te onderscheiden van ongeordende sexuele verhoudingen.”
(Dooyeweerd 1967a: 123)

Dooyeweerd neemt duidelijk stelling tegen de individualistische opvatting van de gemeenschap. Hij stelt dat “de tijdelijke samenleving [...] naar goddelijke scheppingsordening niet [is] opgebouwd uit atomistisch gevatte, autarke ‘individuen’.” Alleen al de geboorte van een mens uit de gemeenschap van een ouderpaar is ‘onverenigbaar met de individualistische constructie’. (Dooyeweerd 1967b: 211). Verder verzet hij zich tegen de opvatting van het huwelijk als een contract tussen individuen.

Ontheiliging
Hoe tegengesteld aan het geschetste gedachtegoed heeft het denken over huwelijk en gezin zich de laatste decennia ontwikkeld. De filosoof Ad Verbrugge beschrijft in zijn boek Tijd van onbehagen (2004) hoe het huwelijk in de moderne tijd van zijn religieuze betekenis is ontdaan en daarmee ‘ontheiligd’ is. Wanneer het ‘zedelijk instituut’ huwelijk, dat altijd heeft samengehangen met lichamelijkheid, bloedband en voortplanting, geen heilig verbond meer is, wordt het in feite een juridisch contract. Dit verbond overstijgt dan niet meer de particuliere voorkeur van man en vrouw. Terecht merkt Verbrugge op dat ‘het hoogst moderne en gekunstelde begrip van het huwelijk als een seculiere belofte van trouw tussen twee willekeurige personen’ tot gevolg heeft dat het niet langer duidelijk is waarom er geen huwelijken tussen meer dan twee personen gesloten zouden kunnen worden. Doordat ‘geheiligde gemeenschapsbanden’ zijn weggevallen, is de mens als individueel subject zijn eigen, laatste maatstaf geworden. Hierdoor wordt de cultuur, die immers objectief gedeelde levenswijzen vooronderstelt, ondermijnd (Verbrugge 2004: 236-237). Rechtsfilosoof Andreas Kinneging schetst in zijn boek Geografie van goed en kwaad (2005) eveneens hoe het denken over huwelijk en gezin zich heeft ontwikkeld. Weliswaar heeft er door de geschiedenis heen de nodige variatie in vorm bestaan – de Großfamilie heeft bij ons bijvoorbeeld plaatsgemaakt voor de Kleinfamilie (het kerngezin) –, maar bescherming, zorg en opvoeding hebben altijd centraal gestaan. Daarin is het gezin veel beter dan welke (overheids)organisatie dan ook. Volgens Kinneging werd het gezin altijd als basiselement van de sociale orde beschouwd en niet het individu. Vanwege dat publieke belang was de huwelijkssluiting dan ook een publieke aangelegenheid. De afgelopen decennia hebben zich echter belangrijke wijzigingen voorgedaan in het denken over huwelijk en gezin. Allereerst zijn seksualiteit en seksuele bevrediging – potentieel destructieve krachten – een steeds belangrijker, ja zelfs prominente rol gaan spelen. In de tweede plaats is de weinig realistische eis van geestelijk-spirituele ‘versmelting’ van de echtgenoten prominent geworden. In de derde plaats is een voor het gezin destructieve vorm van individuele zelfontplooiing de norm geworden. Deze ontwikkelingen hebben huwelijk en gezin veel schade toegebracht (Kinneging 2005: 180-192). Het traditionele huwelijk is volgens Kinneging gebaseerd op drie fundamentele kenmerken: het is hiërarchisch (het hoofdschap van de man), het is exclusief (geen polygamie of overspel) en het is permanent (tot de dood). In het denken van de Verlichting en de Romantiek, dat heeft doorgewerkt in de ‘bulldozergeneratie’ van ’68, zijn al deze kenmerken op de schop gegaan. Het Verlichtingsdenken ziet het huwelijk niet langer als een instituut van publiek belang, maar als een privéaangelegenheid, beheerst door contractsdenken. Het denken van de Romantiek heeft de liefde centraal gesteld in het huwelijk, in plaats van het denken in termen van plicht en verantwoordelijkheid. Het betreft hier echter een oppervlakkige vorm van liefde die ver afstaat van het klassieke denken over liefde in termen van eros, philia en agapè (Kinneging 2005: 193-224). In de moderne mythe van de individuele autonomie staan keuzevrijheid, zelfbeschikking en rechten centraal. Deze kunnen echter nooit het hoogste en laatste woord hebben in een gezinsgemeenschap. Hebben zij dat wel, dan keren zij zich uiteindelijk tegen het individu. In haar heldere Thijmessay Verdwaalde seksen (2003) laat juriste Dorien Pessers zien waar het denken in termen van zelfbeschikking in het familierecht toe leidt. Ze stelt:

“Het nieuwe beginsel van zelfbeschikking heeft het familierecht inmiddels zodanig gesubjectiveerd dat er van zijn institutionaliserende en symboliserende functie weinig meer over is. Het rechtsgebied is steeds minder de uitdrukking van een boven-individuele ordening van duurzame verhoudingen tussen mannen, vrouwen en hun kinderen. Steeds meer daarentegen lijkt het familierecht op een gereedschapskist waarmee burgers – mede dankzij de medische biotechnologie – hun eigen verwantschapsrelaties en stambomen in elkaar kunnen knutselen.” (Pessers 2003a: 12)

Zeker voor kinderen zijn deze ontwikkelingen desastreus. Een kind ontleent immers een fundamentele identiteit aan de geschiedenis van de familie, de ‘gemeenschap van doden en levenden’. Bovendien geldt: “In een samenleving waarin de keuzevrijheid van volwassenen voorop staat, worden ook kinderen gedwongen tot keuzes, die echter allesbehalve des kinds zijn.” (Pessers 2003a: 55) Hoe kan een kind kiezen tussen een genetische moeder (die eicellen doneert), een draagmoeder (die baart), een wensmoeder (die adopteert), een eventuele lesbische moeder (die adopteert), een genetische vader (die zaad doneert), een sociale vader (die voor het kind zorgt) of een juridische vader (die erkent)? De erfrechtelijke vraagstukken blijven hier dan nog even buiten beeld. We leven steeds meer in een samenleving van ‘tot kind geworden ouders en tot ouder geworden kinderen’ waarin grenzen tussen generaties vervagen.

Pessers wijst er in een krantenartikel op dat er inmiddels twaalf categorieën vaders zijn en negen categorieën moeders. Wat de vaders betreft, kennen we de biologische, de sociale en de juridische vader, de stiefvader, de adoptievader, de stiefouderadoptievader, de verwekker, de verwekker die als partner toestemming heeft gegeven tot kunstmatige inseminatie, de anonieme spermadonor, de bekende spermadonor, de goed bekende spermadonor en de dode vader met wiens ingevroren sperma post mortem een kind wordt verwekt. Wat de moeders betreft, kennen we de biologische, de sociale en de juridische moeder, de stiefmoeder, de adoptiemoeder, de stiefouderadoptiemoeder, de lesbische ‘meemoeder’, de draagmoeder en de genetische moeder. Iedere categorie kent eigen afstammingsen gezagsrelaties, omgangsrechten en onderhoudsplichten (Pessers 2003b). Zijn we binnen enkele decennia van het model ‘twee ouders met vier kinderen’ naar ‘vier ouders met twee kinderen’ gegaan?

Contract?
Het huwelijk is, wat de juridische kant betreft, een relatie waarvoor speciale normen gelden. Het is geen contract, maar een instituut of toestand waarop het familierecht van toepassing is. De rechten en plichten liggen vast in de wet. De ‘partijen’ zijn niet vrij in het opstellen van een ‘huwelijkscontract’. Wel bestaat er in Nederland de juridische mogelijkheid tot een (notarieel opgesteld) samenlevingscontract. Nu is er onmiskenbaar een ontwikkeling gaande om het huwelijk steeds meer als een contract te beschouwen. Het contract blijft dan geldig zolang beide partijen zich daarin kunnen vinden. Vanuit deze benadering is het ook niet vreemd dat er zo nu en dan een pleidooi klinkt om het ‘huwelijkscontract’ te sluiten voor een bepaald aantal jaren. Aangezien in de praktijk blijkt dat de huwelijken van veel mensen niet duren ‘tot de dood hen scheidt’, is het veel praktischer om nog slechts huwelijken voor bepaalde tijd te sluiten, zo is de redenering. Bij wederzijdse tevredenheid zou het contract dan verlengd kunnen worden. Het huwelijk wordt in het contractsdenken primair gezien als een emotionele aangelegenheid van twee mensen, met de symbolische functie van ‘overgangsrite’ en met enkele juridische voordelen. De vraag doet zich echter voor waarom er dan een bijzondere wettelijke regeling voor nodig is, die er bijvoorbeeld niet is voor een vriendschapsrelatie. Waarom bemoeit de staat zich met dergelijke intieme aangelegenheden als er geen publiek belang is? De wettelijke regeling van het instituut huwelijk heeft altijd een normatieve betekenis gehad. Deze ene relatievorm (het huwelijk) werd altijd hoger en beter geacht dan andere relatievormen (ongehuwd samenwonen of een ongebonden seksuele relatie bijvoorbeeld). Het huwelijk wordt door de liberale, ‘neutrale’ overheid echter gezien als één van de mogelijke relatievorm, niet beter of slechter dan andere. Het contractsdenken dringt ook door in de verhouding tot kinderen. Zo worden er pleidooien gehouden voor het opstellen van opvoedings- en ouderschapscontracten. Cynisch zouden we kunnen opmerken dat dat ook wel handig is voor het kind. Dan kan het zien waarop het recht heeft en bij wie het dat recht kan claimen. Bijvoorbeeld bij de sociale vader, de wensmoeder en haar lesbische vriendin. Is het vreemd wanneer kinderen die in een dergelijke situatie opgroeien weinig besef meekrijgen van een bovenindividueel belang in het gezinsleven, waarbij rechten geen enkele rol spelen? Het is overigens ook dit contractsdenken dat er toe heeft geleid dat prostitutie in Nederland is gelegaliseerd, met als argument dat het hier een vrijwillige overeenkomst betreft in de sfeer van de dienstverlening.11 Theoretische abstracties blijken wel degelijk blind te maken voor de realiteit. Maar kan er over deze zaken wel worden gesproken in termen van contract? Zoals we ook al bij Dooyeweerd hebben gezien, geeft de geboorte van een kind ons al een aanwijzing. Edith Brugmans spreekt daarbij in haar Thijmessay Moreel scepticisme (2005) van een sprong van sein naar sollen (Brugmans 2005: 55). Een kind dat geboren wordt, roept een morele plicht in het leven voor de ouders. Ze verwijst daarbij naar een citaat van de filosoof Hans Jonas (1903-1993), waarin deze, in het kader van zijn Verantwortungsethik, spreekt over de hulpeloosheid van een zuigeling:

“So besitzt das im Säugling sich manifestierende ´Sollen´ fraglose Evidenz, Konkretheit und Dringlichkeit. Äußerste Faktizität der Diesheit, äußerstes Recht darauf und äußerste Fragilität des Seins fallen hier zusammen. In ihm zeigt sich exemplarisch, daß der Ort der Verantwortung das ins Werden eingetauchte, der Vergänglichkeit anheimgegebene, vom Verderb bedrohte Sein ist. Nicht sub specie aeternitatis, vielmehr sub specie temporis muß sie die Dinge ansehen, und sie kann ihr Alles in einem Augenblick verlieren.” (Jonas 1984: 242)

Hier ligt een verantwoordelijkheid die nooit door een contract beheerst kan worden. Wanneer het recht zich daarmee moet gaan bemoeien, is er al heel veel mis gegaan.

Recht en liefde bij Paul Scholten
Wat dient de verhouding te zijn tussen de wereld van het recht en de wereld van de liefde? De jurist Paul Scholten (1875-1946) heeft daar belangwekkende dingen over gezegd. Volgens Scholten heeft iedere gemeenschap die waarlijk gemeenschap is ‘in de liefde haar grondslag en haar einddoel’. “In naastenliefde staat de mensch tegenover den ander in gemeenschap. Eerst door haar wordt de menigte gemeenschap, eerst in haar het individu persoon.” (Scholten 1934: 22) In dit ‘naastenliefde’ schuilt al dat liefde voor Scholten niet een oppervlakkig, romantisch verschijnsel is. Maar wat is dan de plaats van het recht?

“[In] de gemeenschap [zie] ik de grondslag van het recht [...], niet in de gemeenschap zooals zij moet zijn, waarin de liefde waarlijk is, maar zooals zij is: verdeeld, gebroken, telkens uiteenvallend, individu tegenover individu, individu tegenover menigte, maar toch met de herinnering aan haar werkelijke bestemming, die zij nooit geheel kan vergeten. Het recht raakt in de gedachte der gerechtigheid, waarin immers de volmaakte gemeenschap haar ordening verkrijgt, aan dit fundament. Het heeft zonder dit geen zin, doch het is nooit meer dan een gebrekkige wegwijzer, een voorlopigheid, die omdat zij voorlopigheid is en toch moet doen, wil zij worden gehandhaafd, alsof zij blijvend was, altijd tekort schiet. Een rechtsgemeenschap is niet de ware gemeenschap van ik en gij. Integendeel, het ik en gij wordt ondersteld, tegelijk terug gezet, voor het recht is ieder een ‘iemand’, taalkundig niet een tweede maar een derde persoon. Het recht spreekt nooit direct aan, brengt niet bij elkaar, maar maakt afstand. Het stelt den een tegenover den ander, het geheel tegenover de eenling.” (Scholten 1934: 25)

Het recht behandelt de mens (en moet hem behandelen) alsof hij een individu was. Het isoleert hem en “maakt in plaats van persoonlijkheid tot één uit velen, met die velen onderworpen aan regels. ‘Persoon’ in rechten is niet persoonlijkheid in dieperen zin.” (Scholten 1934: 26). Het recht is van lager orde dan de liefde, maar toch mag het niet worden opgeofferd, het recht heeft een eigen waarde, behorend bij de tijdelijke orde der dingen (Scholten 1924b: 93). Is het recht maakbaar? Heeft de wetgever de vrije hand? “Is het zijn willekeur, die over wat in de wet zal worden neergelegd beslist, of heeft hij ook te gehoorzamen aan een norm, die hij zoeken moet?” (Scholten 1924a: 30). Volgens Scholten geldt “dat de wetgever – en in het algemeen ieder die bij de rechtsvorming betrokken is – dat recht niet vrij kan scheppen van uit zijn rechtsidee, [maar] dat hij daarbij gebonden is aan reële gegevens die uit de aard der zaak voor ieder hetzelfde zijn.” (Scholten 1924a: 42). Scholten gaat er daarbij van uit dat er recht is naast en achter de wet en dat rechtstoepassing niet enkel in wetstoepassing kan bestaan (Scholten 1924a: 3, 5, 6).

De wetgever en het familierecht
In het bovenstaande heb ik geprobeerd om vanuit verschillende invalshoeken gezin en huwelijk te belichten, daarbij gebruik makend van het vaak genegeerde principe van zelfevidentie. Dat wil zeggen dat sommige structuren in de werkelijkheid dermate evident zijn dat alleen mensen die ideologisch verblind zijn ze uit het oog verliezen. Er is nog veel meer over te zeggen en verschillende thema’s zijn slechts kort aangestipt, maar het is tijd om de verschillende lijnen in deze bijdrage bij elkaar te brengen. We hebben gezien dat gezin en huwelijk een natuurlijke basis hebben en van groot maatschappelijk belang zijn. Het is niet verwonderlijk dat de staat daarbij betrokken is. Het recht vormt ook het juridische kader waarbinnen een huwelijk tot stand kan komen. Het heeft een ordenende werking. Tegelijkertijd gaat de staat niet over liefde. Gezin en huwelijk zijn soeverein in eigen kring en gehoorzamen aan hun eigen wetten. De wetgever zal echter alles moeten doen wat in zijn macht ligt om te voorkomen dat het instituut en de gemeenschap van het huwelijk en het gezin worden ondergraven en verzwakt. De mijns inziens belangrijkste taken van de wetgever inzake huwelijk en gezin zijn (Gallagher 2004: 235-241):
(1) Het minimaliseren van de mogelijkheid dat kinderen buiten een huwelijksgemeenschap worden geboren. Het belang van de kinderen en de maatschappij als geheel is gebaat bij helderheid over verwantschapsrelaties en opvoedings- en verzorgingsverplichtingen. Voorkomen dient te worden dat er kinderen zijn die juridisch vaderloos zijn.
(2) Het scherp afgrenzen van het huwelijk als sociaal instituut. Het moet zo duidelijk mogelijk zijn wie er getrouwd zijn en welke verwachtingen deze status met zich meebrengt. Het huwelijk is daarbij voorbehouden aan man en vrouw.
(3) Het bieden van levensruimte aan het gezinsleven. Ouders moeten sociaal en financieel voldoende in staat zijn om hun opvoedende taken, die van groot maatschappelijk belang zijn, te kunnen uitvoeren.
(4) Het behandelen van een huwelijks- en gezinsgemeenschap als een sociale, juridische en financiële eenheid. Gehuwden moeten bijvoorbeeld in sociaal en fiscaal beleid niet behandeld worden alsof ze ongehuwd waren, en andersom. Het huwelijk als sociaal instituut zou erdoor verzwakt worden. In dit verband heeft de wet een communicatieve en een straffende functie. De communicatieve functie bestaat uit het benadrukken van het individuele en maatschappelijke belang van stabiele gezinnen en gekanaliseerde seksualiteit. De straffende functie bestaat uit het tegengaan van zaken als verkrachting, incest, kinderverwaarlozing en -mishandeling.
Op verschillende punten is mijns inziens de laatste decennia vooral veel afgebroken. Het geregistreerd partnerschap en de ‘openstelling’ van het huwelijk, twee fenomenen die de status en betekenis van het traditionele huwelijk tussen man en vrouw ernstig verzwakken en ondergraven, zullen niet zo snel teruggedraaid worden. Het feit dat er momenteel een minister voor jeugd en gezin bestaat, zou ik echter voorzichtig als een positief signaal willen duiden. De suggestie dat het gezin een belangrijke maatschappelijke bouwsteen is en daarom een minister verdient, zou tien jaar geleden in ieder geval met hoongelach zijn ontvangen. Het is echter nog te vroeg om resultaten van het huidige kabinetsbeleid op dit punt te beoordelen.

Ten slotte
Is het recht maakbaar? Ja, tot op zekere hoogte. Kan het recht de samenleving maken? Slechts in beperkte mate. Geen enkele wetgever kan de basisstructuren van de werkelijkheid ontkennen. Toch kan een wetgever veel schade toebrengen door zich te laten meevoeren door verkeerde ideeën, abstracties van terribles simplificateurs. In een democratie is de wetgeving tot op zeker hoogte een afspiegeling van wat er in cultuur en samenleving leeft. Een probleem met de wetgeving is ten diepste een probleem met de cultuur. Cultuur komt immers voor wet.12 Bovendien valt er voor een wetgever weinig te redden aan huwelijken die op lichtzinnige wijze worden aangegaan of aan een verziekte seksuele moraal en huwelijksmoraal (‘vermenigvuldig u en ga heen’). De ontwikkelingen van de afgelopen decennia in het denken over huwelijk en gezin, hebben bijgedragen aan fundamentele veranderingen in het familierecht. De pedagogische, symboliserende en vomgevende werking ervan is in het gedrang gekomen. Huwelijk en gezin hebben weliswaar een biologische basis, maar de vormgeving ervan is ten minste voor een deel ook een kwestie van cultuur. Om de biologie kan niemand heen, maar de cultuur kan verziekt worden. We kunnen ‘vergeten’ wat de waarde is van huwelijk en gezin. Het juridisch gelijkschakelen van een relatie tussen twee personen van gelijk geslacht met een huwelijk tussen een man en een vrouw is bijvoorbeeld een vorm van ideologische verblinding die de biologische werkelijkheid ontkent, maar desondanks plaatsvindt. Het juridisch ‘plakken’ van een kind aan twee (of meer) mensen die hun biologische ouders (in potentie) nooit kunnen zijn, is ook tot de mogelijkheden gaan behoren. Juridische ficties kunnen weliswaar de facts of life (structuurprincipes, zo u wilt) overschaduwen, maar het is de vraag in hoeverre ze de realiteit kunnen sturen. Ik meen dat ze dat slechts in beperkte mate kunnen en ben wat dat betreft gematigd optimistisch. Zo bespeur ik bij velen in mijn generatie een steeds grotere afkeer van het ‘vrijheid, blijheid’-adagium van sommige oudere generaties en dat stemt tot nadenken. Op een vraag aan Hegel of zijn theorie niet in strijd was met de werkelijkheid zou deze (naar men zegt) geantwoord hebben: ‘Dat is dan jammer voor de werkelijkheid!’ Ik vrees dat we ons een dergelijke houding bij het familierecht niet kunnen veroorloven.

Noten
1 Zie bijvoorbeeld: Cliteur, P.B. (2005). Cultuurrecht, natuurrecht, conservatisme. Budel: Damon; Soeteman, A. (1990). Machtig recht. Alphen aan den Rijn: Samson; Maris, C.W., Jacobs, F.C.L.M. (red.). (2003). Rechtsvinding en de grondslagen van het recht. Assen: Van Gorcum.

2 Zie bijvoorbeeld: Eijlander, Ph., Voermans, W.J.M. (2000). Wetgevingsleer. Den Haag: BJu; Hoekema, A.J., Manen, N.F. van. (2000). Typen van legaliteit: Rechts en maatschappelijke orde in de twintigste eeuw. Deventer: Kluwer.

3 Zie bijvoorbeeld: Soeteman, A. (2000). De droom van het recht: Zijn rechten nog van deze eeuw? Den Haag: BJu; Cliteur, P.B. (1999). De filosofie van mensenrechten. Nijmegen: Ars Aequi Libri; Scholten, G.J., Scheltens, D.F., Eikema Hommes, H.J. van. (1980). Rechtsbeginselen. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.

4 In deze bijdrage zal ik de nauw verwante rechtsgebieden van het personen- en familierecht, het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht kortheidshalve aanduiden met de term ‘familierecht’. De juridische finesses zijn hier niet van belang. Het gaat me om de onderliggende vraagstukken.

5 Voor een uitvoerige bespreking van de religieuze basis van het huwelijk in de christelijke traditie, zie Witte, J. 2001. ‘The Goods and Goals of Marriage’. Notre Dame Law Review 76 (3): 1019-1072.

6 Zie voor beschouwingen over de juridische status van het huwelijk en de geschiedenis daarvan de bundel Mourik, M.J.A. van, e.a.. (1984). Het huwelijk, Zwolle: Tjeenk Willink, met name de artikelen van M.J.A. van Mourik (‘Het huwelijk’, p. 1-14), G.P. Hoefnagels (‘Het huwelijk als relatie en als instituut’, p. 15-31) en P.L. Dijk (‘De betekenis van de geschiedenis van het huwelijk voor de toekomst van het wettelijk huwelijk’, p. 41-51).

7 Bij mijn duiding van Hegel heb ik inspiratie geput uit: Scheltens, D.F. (1988). Hegels Rechtsfilosofie: Een inleiding. Tilburg: Tilburg University Press (met name de pagina’s 71 t/m 75) en Heyde, L. (1987). De verwerkelijking van de vrijheid: Een inleiding in Hegels Rechtsfilosofie, Assen: Van Gorcum (met name de pagina’s 159 t/m 171).

8 In zijn Grundlinien onderzoekt Hegel de verwerkelijking van de menselijke vrijheid in het recht. De drie delen van het boek (het abstrakte Recht, de Moralität en de Sittlichkeit) vormen de stappen van het meest abstracte begrip van het recht naar de concrete verwerkelijking ervan. De stap van de Sittlichkeit is een synthese, d.w.z. een samenbrengen op een hoger niveau, van de individuele wil en het objectieve goede, van individualiteit en universaliteit, van de moraliteit en het abstracte recht. De Sittlichkeit wordt ook weer onderverdeeld in drie stappen: de Familie, de bürgerliche Gesellschaft en de Staat. Aan deze maatschappelijke verbanden kan niemand zich onttrekken. In de burgerlijke samenleving wordt de privé-persoon gevormd tot staatsburger; ook vindt hier de organisatie van recht en rechtspraak plaats. In de staat vindt de menselijke vrijheid uiteindelijk de volledige ontplooiing, doordat individu en gemeenschap tot elkaar komen. De Familie vormt echter een noodzakelijke schakel.

9 Bij mijn duiding van Dooyeweerd heb ik dankbaar gebruik gemaakt van Eikema Hommes, H. van. (1982). Inleiding tot de wijsbegeerte van Herman Dooyeweerd, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff (met name p. 74-94); Kalsbeek, L. (1983). De Wijsbegeerte der Wetsidee: Proeve van een christelijke filosofie, Amsterdam: Buijten & Schipperheijn (met name p. 198-219) en Griffioen, S., Woudenberg, R. van. (1996). ‘Theorie van de sociale gemeenschappen’. In: Woudenberg, R. van (red.). Kennis en werkelijkheid, Tweede inleiding tot een christelijke filosofie. Amsterdam: Buijten & Schipperheijn (met name p. 254-259).

10 Dooyeweerds leerling Hendrik van Eikema Hommes stelt het in Eikema Hommes, H.J. van. (1972). De elementaire grondbegrippen der rechtswetenschap, Deventer: Kluwer, p. 341 als volgt: “[De] ontstaansvorm van de statelijke, resp. door de staat aan een kerk gedelegeerde huwelijkssluiting zegt niets over de vraag of er een werkelijk huwelijk, dat beantwoord aan de typische normatieve structuur van deze levensgemeenschap, is tot stand gekomen. M.a.w. de ontstaansvorm is niet bepalend voor de interne sfeer van de huwelijksgemeenschap. Deze wordt beheerst door het eigen, niet tot de staatsstructuur te herleiden structuurtype van het huwelijk.” Zie ook Eikema Hommes, H.J. van. (1981). Hoofdlijnen van de geschiedenis der rechtsfilosofie, Deventer: Kluwer, p. 343- 345.

11 Sprekend voor de hypocrisie en ideologische verblinding in dit verband zijn uitspraken van Femke Halsema, die in een interview wist te melden dat ze er een voorstander van is dat prostitutie als normale beroepsuitoefening wordt gezien, maar tegelijkertijd haar eigen dochter niet graag in deze bedrijfstak werkzaam zou willen zien.

12 Het is daarbij zeer wel mogelijk dat een kleine, progressieve elite haar ideeën oplegt aan een onoplettende, onwetende of zwijgende meerderheid. Zie voor een opmerkelijk staaltje daarvan met betrekking tot het homohuwelijk: Dittrich, B.O. (2001). Een blauwe stoel in paars: Verhalen uit de Tweede Kamer. Amsterdam: Van Gennep.


Literatuur
Brugmans, E. (2005). Moreel scepticisme. Nijmegen: Valkhof Pers.

Dooyeweerd, H. (1936). De wijsbegeerte der wetsidee. Deel III. Amsterdam: Paris.

Dooyeweerd, H. (1967a). Grondproblemen der wijsgerige sociologie. In: Verkenningen in de wijsbegeerte, de sociologie en de rechtsgeschiedenis. Amsterdam: Buijten & Schipperheijn.

Dooyeweerd, H. (1967b). Individu, gemeenschap en eigendom. In: Verkenningen in de wijsbegeerte, de sociologie en de rechtsgeschiedenis. Amsterdam: Buijten & Schipperheijn.

Gallagher, M. (2004). Rites, Rights, and Social Institutions: Why and How Should the Law Support Marriage? Notre Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy 18: 225-241.

Hegel, G.W.F. (1821). Grundlinien der Philosophie des Rechts. Berlin: Nicolaische Buchhandlung

Jonas, H. (1984). Das Prinzip Verantwortung: Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation. Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Kinneging, A.A.M. (2005). Geografie van goed en kwaad. Filosofische essays. Utrecht: Spectrum.

Pessers, D. (2003a). Verdwaalde seksen: over sperminators, metroseksuelen en autocopieën, Nijmegen:
Valkhof Pers.

Pessers, D. (2003b). Big mother – Vaders doen er niet toe, kinderen zijn de dupe: de macht van moeders is grenzeloos. NRC Handelsblad, 20 december 2003.

Scholten, P. (1924a). Recht en levensbeschouwing. In: Beschouwingen over recht. Haarlem: Bohn.

Scholten, P. (1924b). Recht en liefde. In: Beschouwingen over recht. Haarlem: Bohn. S

cholten, P. (1934). Individu en menigte, persoon en gemeenschap. In: Beginselen van samenleving. Voordrachten gehouden op uitnodiging van het Leidsch Universiteitsfonds op 24, 31 januari, 14 Februari 1934 door Mr. Paul Scholten. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.

Verbrugge, A. (2004). De dood van God? De Verlichting, religie en de toekomst van het Westen. In: Tijd van onbehagen. Filosofische essays over een cultuur op drift. Nijmegen: Sun.

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Printen