Digibron cookies

Voor optimale prestaties van de website gebruiken wij cookies. Overeenstemmig met de EU GDPR kunt u kiezen welke cookies u wilt toestaan.

Noodzakelijke en wettelijk toegestane cookies

Noodzakelijke en wettelijk toegestane cookies zijn verplicht om de basisfunctionaliteit van Digibron te kunnen gebruiken.

Optionele cookies

Onderstaande cookies zijn optioneel, maar verbeteren uw ervaring van Digibron.

Bekijk het origineel

Zorgen om de ouderlijke macht

Bekijk het origineel

+ Meer informatie

Zorgen om de ouderlijke macht

32 minuten leestijd Arcering uitzetten

Opmerkelijk

door mr. F. Mulder

Inleiding

Kinderen behoren meer zeggenschap te krijgen bij veranderingen in het ouderlijk gezag, zoals bij echtscheiding en bij regelingen van de omgang van kinderen met ouders, pleegouders, stiefouders en familieleden met wie het kind in nauwe band leeft. Zonodig moet een kind de jeugdrechter kunnen inschakelen. Dit zegt de Raad voor het Jeugdbeleid in zijn advies 'Ouders en kinderen, gezag en zeggenschap', dat op 11 november 1986 aan minister Korthals Altes van Justitie werd aangeboden. De Raad geeft daarmee commentaar op het nieuwe wetsvoorstel inzake ouderlijk gezag en omgang.i> Onze pluriforme samenleving is voortdurend in beweging. Opvattingen over ouderschap, opvoeding, huwelijk en behoeften van kinderen lopen sterk uiteen. Over de verantwoordelijkheid van de ouders voor de zorg en opvoeding van hun kinderen wordt verschillend gedacht. Diverse factoren zijn daarvoor aan te wijzen. Feit is wel, dat een keus voor wederzijdse onafhankelijkheid problemen met zich meebrengt voor de opvoeding van de kinderen. Traditionele verbanden rondom het gezin kunnen daardoor wegvallen, waarvoor geen vervanging optreedt. Daar komt bij dat het aantal geboorten buiten het huwelijk toeneemt, evenals het aantal echtscheidingen en het stiefouderschap.^) Steeds meer wint de gedachte veld dat ook buiten het huwelijk en na het huwelijk verantwoord ouderschap gestalte kan krijgen.

Op 20 mei 1986 verscheen het Voorontwerp 'Nadere regeling van de ouderlijke zorg voor minderjarigen en van de omgang'. Dit wetsvoorstel maakt voortzetting van het gezamenlijk ouderschap na echtscheiding mogelijk en bouwt voort op voorstellen van het (inmiddels weer ingetrokken) Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht uit 1981. Het is onze bedoeling hieronder na te gaan wat de gevolgen zijn als genoemd Voorontwerp kracht van wet krijgt. Daartoe zullen we eerst kennis nemen van de huidige wettelijke bepalingen hieromtrent om vervolgens de recente ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak te signaleren.

De belangrijkste bepalingen van het Burgerlijk Wetboek kennen de ouders de ouderlijke macht toe over hun kinderen. Artikel 246, lid 1 spreekt uit dat gedurende hun huwelijk de ouders de ouderlijke macht over hun kinderen bezitten. In deze bij de wet van 1901 ingevoerde bepaling ligt het beginsel opgesloten dat ouderlijke macht slechts bij, en gedurende, een huwelijk der ouders bestaat. Bij gebreke van een huwelijk, hetzij doordat dit nimmer is gesloten (onwettige kinderen), hetzij doordat dit nietig is verklaard (art. 77, lid 2) of wel ontbonden (art. 149) staan de kinderen, zo daarin is voorzien, onder voogdij.

Dit beginsel is niet van toepassing wanneer de ouders van hun ouderlijke macht zijn ontheven of ontzet (art. 266, 269); ook niet wanneer zij bij wettiging de ouderlijke macht niet hebben gekregen (art. 217, lid 2 en 218).

Bovendien staan alleen minderjarigen onder ouderlijke macht (art. 246, lid 1). Ouderlijke macht en voogdij bestaan niet naast elkaar. Na gerechtelijke huwelijksontbinding kan ouderlijke macht voortduren, totdat voogdijvoorzieningen en aanvaarding heeft plaatsgehad (art. 161, lid 4).

De ouders oefenen de ouderlijke macht gezamenlijk uit, wat betreft de persoon van het kind. Bij verschil van inzicht is de wil van de vader beslissend (art. 246, lid 2). Alleen als de beslissing van de vader in kennelijke strijd is met of ernstige gevaren oplevert voor de zedelijke of geestelijke belangen dan wel voor de gezondheid van het minderjarige kind, is de kinderrechter op verzoek van de moeder bevoegd die beslissing teniet te doen (art. 246, lid 3).

Een kind van welke leeftijd ook, is eerbied en ontzag aan zijn ouders verschuldigd (art. 245).

Uit bovenstaande (verkorte) belangrijkste bepalingen van ons Burgerlijk Wetboek blijkt dat het de ouders zijn, die de macht over hun kinderen uitoefenen. Deze ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen te verzorgen, op te voeden en naar draagkracht in de kosten daarvan te voorzien. Hoewel de wet daarover zwijgt, wordt aangenomen dat de ouders alle bevoegdheden bezitten, die zij voor de vervulling van deze plicht nodig hebben.

De plicht tot verzorging en opvoeding brengt mede, dat de ouders die de ouderlijke macht over hun

kind uitoefenen, l< unnen beslissen dat het i< ind een door hen te bepalen opleiding volgt, een beroep zal uitoefenen, als arbeider een overeenkomst zal aangaan, lid zal worden van een vereniging of kerk. De ouders kunnen daarentegen de minderjarige burgerrechtelijk alleen binden tot zijn meerderjarigheid.

Deze plicht tot verzorging en opvoeding kan ook inhouden, dat de ouders de persoonlijke omgang van hun minderjarig kind met bepaalde andere minderjarige of meerderjarige personen verbieden en dit zonodig ook gerechtelijke kunnen handhaven door middel van een kort geding of dwangsom. Strafrechtelijk wordt de ouderlijke gezagspositie ondersteund door de artt. 279 en 280 van het Wetboek van Strafrecht.

Recente ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak

De eerste aanzet tot herbezinning op de ouderlijke macht werd in 1971 gegeven door de Staatscommissie Wiarda. In haar rapport 'Jeugdbeschermingsrecht' is een groot aantal aanbevelingen geformuleerd, die van regeringswege gebruikt zijn voor de opstelling van het Voorontwerp 'Nadere regeling van de ouderlijke zorg voor minderjarigen en de omgang'.

Samengevat bevat dit rapport van de Staatscommissie Wiarda de volgende voorstellen:

Uitgangspunt is dat ieder onderscheid in de wet ten aanzien van wettige en onwettige (natuurlijke) kinderen moet komen te vervallen. Voorts dient niet meer gesproken te worden van ouderlijke macht maar van ouderlijke zorg. Dit omvat dan de verzorging en opvoeding van kinderen enerzijds en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen en het bewind over het vermogen van de minderjarige anderzijds.

Aangezien ouderlijk gezag wordt beschouwd als collectief gezag, zou daarvan geen sprake meer kunnen zijn na ontbinding van het huwelijk. De Staatscommissie stelt voor met deze regeling te breken. In haar opvatting dient ouderlijke macht losgekoppeld te worden van het huwelijk (art. 246), in die zin dat na ontbinding ervan één ouder belast wordt met (de uitoefening van) het gezag. De andere ouder verliest automatisch het gezag, waardoor een eventuele gezamenlijke gezagsuitoefening na ontbinding van het huwelijk in de opvatting van de Staatscommissie is uitgesloten.

Tenslotte dient het beginsel 'geen beginsel zonder toeziende voogdij' te worden verlaten (art. 161, lid 1). Van voogdij zou alleen dan nog sprake kunnen zijn indien het gezag wordt opgedragen aan een ander dan de ouder van het kind. Aan het instituut van de toeziende voogdij bestaat volgens de Staatscommissie geen behoefte meer, reden waarom zij voorstelt tot afschaffing ervan over te gaan.

Het rapport van de Staatscommissie leidde niet tot een herziening van ons Burgerlijk Wetboek. De in dit rapport neergelegde opvattingen zijn daarentegen wel aanleiding geweest voor de regering om een wetsontwerp bij de Kamer in te dienen wat geleid heeft tot opname van artikel 246a in ons BW. Dit artikel hield een belangrijke verzwakking in van de rechtspositie van de ouder. De rechtspositie van degenen, die de verzorging en opvoeding van een kind op zich hadden genomen, zonder dat zij het (juridisch) gezag daarover hadden (de pleegouders) werd namelijk aanzienlijk versterkt. De kern van het artikel is, dat pleegouders het zogenaamde 'blokkaderecht' hebben gekregen. Dit recht houdt in dat als het kind door een ander of door anderen dan zijn ouders als behorende tot het gezin met instemming van de ouders tenminste één jaar is verzorgd en opgevoed, de ouders niet dan met toestemming van de pleegouders wijziging in het verblijf van het kind kunnen aanbrengen.

Als de pleegouders de door de ouders gevraagde toestemming weigeren, kunnen de ouders zich tot de kinderrechter wenden. De wetgever heeft ingeval een dergelijke toestemming wordt gevraagd, het belang van de ouders hoger geacht dan het belang van de pleegouders. De kinderrechter weigert de toestemming alleen namelijk als er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zullen worden verwaarloosd. Het principe dat alleen de ouders het gezag over hun minderjarige kind(eren) uitoefenen is met opname van dit artikel echter losgelaten.

Ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak

Na het verschijnen van het rapport van de Staatscommissie Wiarda blijft het betrekkelijk lange tijd rustig. In 1981 verandert dit door de verschijning van het Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht. Dit Voorontwerp bedoelt de rechtspositie van buiten huwelijk geboren kinderen te verbeteren, door in te gaan op afstamming en ouderlijk gezag buiten huwelijk. In navolging van het rapport van de Staatscommissie gaat dit Voorontwerp ervan uit dat het onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen dient te worden afgeschaft. Het ontkennen van vaderschap door de moeder moet worden vereenvoudigd en een gehuwde man moet

het kind van een ongehuwde moeder kunnen erkennen.

De lopende discussie omtrent dit Voorontwerp vindt niet alleen plaats omtrent de vraag of het onderscheid tussen wettige kinderen en onwettige kinderen dient te worden afgeschaft, maar ook spitst zij zich in juridische kringen meer toe op de vraag of het vaderschap buiten huwelijk als een rechtshandeling dient te worden aangemerkt. Met andere woorden: moet het vaderschap persé op biologische waarheid berusten? Dat roept het probleem op of het vaderschap berust op een rechtshandeling of een 'waarheidshandeling'. Met dit laatste wordt dan bedoeld dat de naam van de man door middel van wie het kind is verwekt, op het geboortebewijs moet komen te staan.

Men moet vaststellen dat de rechterlijke macht de discussie op het niveau van de wetgever steeds minder afwacht. In dit verband is wetgeving inzake abortus en euthanasie illustratief. Op 4 mei 1984 deed de Hoge Raad de uitspraak dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding een inmenging in het gezinsleven kan betekenen.^) Dit achtte ons hoogste rechtscollege in strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Inmenging kan op grond van artikel 2 van dit artikel gerechtvaardigd zijn indien in de nationale wet daartoe de mogelijkheid bestaat. In het algemeen genomen ook wanneer de bij de ontwrichting van het huwelijk te verwachten spanningen, bescherming van de belangen van het kind noodzakelijk is.

De Hoge Raad geeft ook aan wanneer hiervan geen sprake is. Dit is het geval indien de ouders zich in staat achten in een onderling goede verstandhouding het kind te blijven verzorgen en op te voeden en beiden op die grond verzoeken om gezamenlijk met het gezag over het kind belast te blijven. Volgens de Hoge Raad kan een dergelijk verzoek worden toegewezen als de belangen van het kind hierdoor worden gewaarborgd. De benoeming van een voogd en een toeziend voogd, zoals artikel 161, lid 1 c.q. lid 4 voorschrijft, kan dan achterwege worden gelaten. De ouderlijke macht gaat dan gewoon over.

Deze uitspraak van de Hoge Raad maakte reacties los. Men sprak van een schok in het familie-en jeugdrechf), over scheuren en barsten^) etc. De meest indringende vraag waarvoor men zich gesteld zag, was of de Hoge Raad met deze uitspraak het ouderiijk gezag had losgekoppeld van het huwelijk en daarmee de mogelijkheid had gecreëerd van gezamenlijk ouderschap van niet-gehuwden. Op 21 maart 1986 maakte dit rechtscollege tot op zekere hoogte aan de verwarring een einde. In vier uitspraken op 4 mei 1984, waarover hieronder meer, wordt de gedane uitspraak nader uitgebreid, uitgelegd en in handzame punten ten behoeve van de rechtspraktijk neergelegd.

De Utrechtse zaak6)

De moeder en de vader-erkenner verzoeken samen de kantonrechter te Utrecht hen met de ouderlijke macht te bekleden over hun minderjarige zoon. De kantonrechter verklaart zich onbevoegd (2 mei 1985). Verzoekers stellen hoger beroep in bij de Rechtbank te Utrecht. Deze meent dat de kantonrechter wel bevoegd was en vernietigde de beschikking van de kantonrechter.

De Rechtbank te Utrecht stelt in de door partijen aangehaalde beschikking van de Hoge Raad geen aanwijzing te vinden om de ongetrouwde verzoekers tegemoet te komen in hun wens bekleed te worden met de ouderiijke macht. Huns inziens is dat de taak van de wetgever. De Rechtbank wijst het verzoek dan ook af (10 juli 1985).

Naar aanleiding van het ingestelde cassatieverzoek vernietigt de Hoge Raad de beschikking van de Rechtbank te Utrecht, van mening zijnde, dat aan ouders die niet of niet meer met elkaar zijn gehuwd, niettemin ouderiijke macht kan worden toegekend.

Daarbij geeft de Hoge Raad door middel van een checklist van 5 punten aan, welke criteria in acht moeten worden genomen om dergelijke ouders de ouderiijke macht toe te kennen:

a. Beide ouders dienen in familierechtelijke betrekking te staan tot het kind. Omdat tussen moeder en kind altijd familierechtelijke betrekkingen bestaan, betekent dit dat de man het kind erkend moet hebben.

b. Beide ouders bevoegd zijn tot de uitoefening van de ouderiijke macht. Dit houdt in dat ze alle twee meerderjarig dienen te zijn.

c. Beide ouders de gezamenlijke ouderiijke macht wensen.

d. Er een goede onderlinge verstandhouding bestaat tussen de ouders, die aannemelijk maakt dat het gezamenlijk ouderiijk gezag kan worden uitgeoefend en in onderling overieg kan worden voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Als de partners samenwonen wordt de goede verstandhouding geacht aanwezig te zijn. Als zij niet (meer) samenwonen, zullen de verzoekers aannemelijk moeten maken dat er desalniettemin een goede onderiinge verstandhouding bestaat.

e. Het belang van het kind zich niet verzet tegen een gezamenlijl< e ouderlijke macht van de ongehuwde ouders.

De Hoge Raad beschikt dat de Rechtbank opnieuw dient na te gaan of alsnog ouderlijke macht aan de moeder en vader-erkenner kan worden toegekend.

De Bossche zaak7)

Twee van echt gescheiden ouders verzoeken de Rechtbank te 's-Hertogenbosch de oude voogdijbeschikking zodanig te wijzigen dat zij hersteld worden in de gezamenlijke ouderlijke macht over hun minderjarige kinderen. De Rechtbank verklaart het verzoek van de man en de vrouw niet-ontvankelijk (5 december 1984). Partijen stellen hoger beroep in.

Het Hof te 's-Hertogenbosch bekrachtigt de rechtbankbeschikking, omdat de man en de vrouw destijds akkoord waren gegaan met de voogdij-en toeziende voogdijbenoeming. Bovendien is hun onderlinge verhouding tot de kinderen sindsdien niet veranderd en de partijen niet gesteld hebben dat hun omstandigheden zijn gewijzigd (21 maart 1985).

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad heeft in het belang der wet beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Hof, omdat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De Hoge Raad stelt namelijk dat 'oo/c dan spral< e is van uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens (art. 162) wanneer door een arrest van de Hoge Raad een nieuwe juridische situatie is geschapen en verzoekers door hun onbel< endheid met dat arrest niet in de gelegenheid zijn geweest hun verzoek aan te passen'.

De Hoge Raad is van mening dat partijen zich tot de rechter kunnen wenden om de eertijds gegeven voogdijbeschikking op grond van artikel 162 te laten vernietigen, om zodoende opnieuw met de ouderlijke macht te worden bekleed, hoewel in de onderlinge verhouding tussen ouders en kind geen wijziging is opgetreden. Dat een dergelijk verzoek kan worden ingediend komt, doordat een wijziging ook kan liggen in een veranderde opvatting omtrent de toepassing van een bepaald wetsartikel.

De Bredase zaak8)

De Rechtbank te Breda benoemt na een echtscheiding de moeder tot voogdes over de minderjarige kinderen en de vader tot toeziend voogd (5 februari 1985). Tegen deze beschikking tekent de man hoger beroep aan bij het Hof te 's-Hertogenbosch. Hij is van mening dat de gezamenlijke uitoefening van de ouderlijke macht in stand had moeten blijven.

Het Hof bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank.

De Hoge Raad verwerpt het ingestelde cassatieberoep, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de beide ouders de voortgezette ouderlijke macht moeten wensen.

De Amsterdamse zaak9)

Twee ongehuwde ouders wenden zich tot de kantonrechter te Amsterdam met het verzoek hen te belasten met de ouderlijke macht over hun zoontje. De kantonrechter bekleedt de niet gehuwde ouders met de ouderlijke macht in die zin, dat de duurzame beëindiging van de samenwoning tevens de beëindiging van de ouderlijke macht zal meebrengen, tenzij uit een rechterlijke beschikking blijkt van de voortzetting daarvan (14 februari 1985).

De Procureur-Generaal heeft in het belang der wet cassatie Ingesteld bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de kantonrechter, omdat een wijze van beëindiging van de ouderlijke macht zoals de kantonrechter dat formuleert, niet past In ons wettelijk stelsel (21 maart 1986). Hiermee wordt bedoeld, dat de kantonrechter toe kan wijzen of af kan wijzen, maar het verbinden van voorwaarden aan de ouderlijke macht voor niet-gehuwden is niet geoorloofd.

Conclusie

Uit deze vier arresten van de Hoge Raad blijkt dat er onderscheid dient te worden gemaakt in a. ouders die niet met elkaar gehuwd zijn geweest, en b. ouders, die wel met elkaar gehuwd zijn geweest.

In beide gevallen kan onder bepaalde voorwaarden ouderlijke macht worden toegekend. Als er sprake is van een samenlevingsvorm anders dan het huwelijk, dan dient de kantonrechter de checklist van de Utrechtse zaak te hanteren.

Als de ouders wel met elkaar gehuwd zijn geweest, bijvoorbeeld als er sprake is van echtscheiding, ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk, dan zal een verzoek om toekenning van de ouderlijke macht aan de ouders worden toegewezen, indien blijkt dat de belde ouders een voortdurende ouderlijke macht wensen (Bredase zaak). Ook dient aannemelijk te zijn dat ertussen de ex-echtelleden een goede verstandhouding bestaat, die vereist Is voor de gezamenlijke uitoefening van het gezag en voor het in onderling overleg voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Het belang van het kind dient zich tenslotte niet tegen toewijzing van de gevraagde voorziening te verzetten.

Nadere regelen van de ouderlijke zorg voor minderjarige kinderen en van de omgang

Op 20 mei 1986 verscheen het hierboven genoemde Voorontwerp, dat als wetsvoorstel kan worden aangemerkt. Het betreft een zeer uitgebreide regeling, waarin naast bepalingen betreffende de ouderlijke zorg en de omgang tevens een groot aantal wijzigingsvoorstellen van Boek 1 BW en het WvRv is opgenomen^"). Teneinde verwarring met het Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht te voorkomen, zal hierna gesproken worden van 'Nadere regeling'.

De voornaamste voorstellen en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten van de 'Nadere regeling' zijn In vijf punten samen te vatten.

1. De ouders

Voor wie als ouder dient te worden aangemerkt, zal men te rade moeten gaan bij het Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht. Ouders, zo staat daar In artikel 198, zijn de vader en de moeder die in familierechtelijke betrekking staan tot het kind. Als moeder wordt aangemerkt de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Vader is de echtgenoot van de moeder, de man die op het tijdstip gelegen binnen 306 dagen voor de geboorte met de moeder gehuwd was en hij die het kind heeft aanvaard (was: erkend) dan wel heeft geadopteerd.

In de 'Nadere regeling' wordt ervan uitgegaan dat de aanvaarding niet dan met toestemming van de moeder kan plaatsvinden. Inmiddels zijnertendensen waar te nemen, dat de rechter geneigd Is de toestemming van de moeder te negeren11).

2. De ouderlijke zorg

Er zal niet langer meer gesproken worden van ouderlijke macht maar van ouderlijke zorg. Deze zorg

van de ouders omvat die met betrekking tot de persoon van de minderjarige en de zorg met betrekking tot zijn vermogen, alsmede de vertegenwoordiging in burgerlijke zaken, zow/el in als buiten rechte.

Zorg is dan weer in drie categorieën onder te verdelen:

- de ouders hebben de gemeenschappelijke zorg; - één van hen heeft de zorg; - geen van beiden heeft de zorg.

Eenhoofdig gezag, zoals hier mogelijk wordt gemaakt, is volgens ons huidig Burgerlijk Wetboek slechts mogelijk bij scheiding van tafel en bed, ontzetting of ontheffing van de ouderlijke macht en bij de onmogelijkheid van de uitoefening van de ouderlijke macht.

In afwijking van de Staatscommissie Wiarda en het Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht is de term ouderlijk gezag - wat al een afzwakking is van de term ouderlijke macht - nog verder afgezwakt naar ouderlijke zorg. De Memorie van Toelichting doet over deze begripswijziging geen uitspraak.

Levensbeschouwelijk gezien is tegen deze begripswijziging het nodige in te brengen. Bovendien zal de term tot verwarring leiden. Naar onze mening geeft de term ouderlijke macht juist datgene weer, wat zo essentieel is in de relatie ouder-kind. In feite heeft het begrip macht een dimensie, die het begrip zorg met kent, namelijk de heerschappij over personen of zakeni2). De Raad voor het Jeugdbeleid wijst in zijn advies de term 'ouderlijke zorg' eveneens af. In zijn visie geeft 'ouderlijk gezag' beter weer waar het om gaat.

De begripswijziging duidt ook op een verdere wettelijke vervlakking van de relatie ouder-kind. Het vijfde gebod spreekt hier duidelijker taal: 'Eert uw vader en uw moeder...' Ook het zevende gebod laat geen twijfel: 'Gij zult niet echtbreken'.

De verwarring waarover hiervoor werd gesproken, kan ontstaan als zorg op verschillende manieren wordt opgevat, namelijk als feitelijke verzorging en opvoeding (de uitoefening van de zorg) en wie in feite de zorg uitoefent.

3. Oudervoogdij

De term voogdij wordt voortaan gereserveerd voor de zorg van anderen dan de ouder. Voor de toeziende voogdijregeling geldt een soortgelijke wijziging.

Het huidige systeem van benoeming van de ene ouder bij echtscheiding tot voogd en voorziening in de toeziende voogdij (meestal de andere ouder) vervalt (art. 161, lid 1 BW). Een ouder is derhalve nooit meer (toeziend) voogd over zijn/haar kind.

Voorstanders van deze wijziging stellen, dat de benoeming van de ouders tot voogd respectievelijk toeziend voogd, in de praktijk niets uitmaakt, daar het in de uitoefening van de zorg van vóór de echtscheiding nauw/elijks verschil maakt^^). Gemakshalve wordt dan uitgegaan van de huwelijksontbinding middels echtscheiding.

Als men echtscheiding niet als een alleszins aanvaardbaar verschijnsel ziet, kan men tegen het laten vervallen van het (toeziend) voogdijschap principieel stelling nemen. Volgens ons BW wordt middels de benoeming van een (toeziend) voogd nog het accent gelegd op het feit, dat het huwelijk c.q. de daarmee nauw verband houdende ouderlijke macht uitgangspunt van denken is. Wanneer men deze rechtshandeling niet meer nodig acht is opnieuw een 'barrière' genomen.

De wetgever heeft nog wel enig toezicht noodzakelijk geacht. Indien één ouder de zorg heeft, verkrijgt de andere ouder (mits bevoegd en niet ontheven of ontzet) van rechtswege het toezicht op het bewind van het vermogen van het kind. Daarnaast heeft de toezicht(h)ouder alle bevoegdheden die hem als ouder toekomen, zoals de toestemmingverlening bij het huwelijk van het minderjarig kind (art. 35, lid 1), bevoegdheid tot stuiting van het huwelijk (art. 51, lid 1), bevoegdheid tot onder toezichtstelling van een kind (art. 254, lid 2). Verder heeft hij het recht op omgang en het recht om informatie van derden te ontvangen.

Indien er sprake is van slechts één juridische ouder, dan wordt een toezichthouder benoemd met dezelfde bevoegdheden en verplichtingen als een toeziend voogd.

4. Gezamenlijke zorg ouders en de beëindiging daarvan anders dan door de dood

Een regeling wordt getroffen voor ouders die met de ouderlijke zorg wensen te worden bekleed, die gehuwd zijn geweest en ouders welke niet met elkaar gehuwd zijn geweest.

a. Het nieuwe artikel 246 luidt als volgt:

1. Gedurende het huwelijk berust de gezamenlijke zorg over de minderjarige kinderen bij de ouders.

2. Wanneer het huwelijk anders dan door de dood is ontbonden of na scheiding van tafel en bed, bepaalt de rechter wie van de ouders met de zorg voor ieder der minderjarige kinderen wordt belast.

3. De ouders kunnen op hun eensluidend verzoek na ontbinding van het huwelijk of na scheiding van tafel en bed gezamenlijk belast blijven met de zorg voor hun minderjarige kinderen. De rechtbank wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind worden verwaarloosd.

Duidelijk moge zijn dat aan de invoering van dit artikel de vier hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad ten grondslag hebben gelegen, zij het dat de wetgever nog een stapje verder gaat dan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft de goede onderlinge verstandhouding en de wens tot gezamenlijke zorg als toetsingscriteria geformuleerd. Lid 3 van artikel 246 gaat er echter van uit dat als de ouders een dergelijk verzoek indienen, er sprake is van een goede onderlinge verstandhouding en de wens van beiden om met de gezamenlijke zorg te worden belast.

De wetgever gaat er naar onze mening ten onrechte van uit, dat door indiening van een eensluidend verzoek aan de door de Hoge Raad gestelde criteria is voldaan. De rechter dient zich er in onze visie van te overtuigen of na de echtscheiding - waarvan hier sprake is - de onderlinge verstandhouding niet is geschaad. Gezien het belang van het kind dient de rechter zelf dit te toetsen en niet alleen op een verzoek dat door beiden is ondertekend, te beslissen.

Overigens bepaalt de Hoorwet (art. 902 Rv) dat ieder minderjarig kind van 12 jaar en ouder in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord betreffende burgerrechtelijke aangelegenheden.

b. Gezamenlijke zorg buiten huwelijk (art. 246a nieuw):

Evenals in het Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht is in 'Nadere regeling' een bepaling opgenomen betreffende de gezamenlijke zorg voor niet met elkaar gehuwde ouders. De gedachtengang achter deze bepaling is de werkingssfeer van artikel 8 (Family-life) en art. 14 (anti-discriminatiebepaling) van het Europees Verdrag voorde Rechten van de Mens (EVRM).

Deze artikelen laten het niet toe nog langer onderscheid te maken tussen gehuwden en ongehuwden en daarmee tussen wettige en onwettige kinderen. Dit impliceert dat geen onderscheid ten aanzien van de gedragsvoorziening mag worden gemaakt tussen kinderen van gescheiden ouders en kinderen van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn.

Op 4 mei 1984 heeft de Hoge Raad reeds bepaald dat ouderlijke macht dient te worden gerekend tot de beschermde rechten als bedoeld in artikel 8 EVRM. Reeds in 1979 bepaalde het Europese Hof naar aanleiding van dit artikel dat niet langer onderscheid mag worden gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen15).

Gezien het effect van de extensieve interpretatie van de Hoge Raad van voornoemde bepalingen van het EVRM meende de wetgever geen andere l< eus te hebben dan haar wetgeving aan te passen aan hetgeen de Hoge Raad reeds had uitgesproken.

De 'Nadere regeling' tracht aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden tegemoet te komen door het invoeren van een nieuw artikel 246a, luidende:

' 1. De ouders die niet met elkaar zijn gehuwd noch met elkaar zijn gehuwd geweest en die nimmer de gezamenlijke zorg voor hun minderjarige kinderen hebben gehad, komt deze zorg gezamenlijk toe, indien op hun beider verzoek het voornemen daartoe in het in artikel 244 BW bedoelde register is aangetekend.'

In deze bepaling is de relatie zorg en afstamming terug te vinden, zoals deze ook in het Voorontwerp was opgenomen. Voor de gezamenlijke zorg komen slechts die ouders in aanmerking die in familierechtelijke betrekking staan tot het kind: de moeder en de vader die het kind heeft aanvaard (erkend).

Het moge duidelijk zijn, dat wordt gesproken over ouders die niet met elkaar zijn gehuwd. Dit kan betekenen dat een gehuwde man het vaderschap van een kind kan aanvaarden en daarmee samen met een ongehuwde danwei met een niet met hem gehuwde vrouw de gezamenlijke zorg op zich nemen. Het volgende voorbeeld moge dit verduidelijken.

Man A, gehuwd met vrouw B, heeft een kind verwekt bij een ongehuwde vrouw C. De gehuwde man kan het kind erkennen en samen met vrouw C de gezamenlijke zorg op zich nemen. Mocht vrouw C na een paar jaar weer in het huwelijk treden met man D dan brengt dit geen automatisch verval van de gezamenlijke zorg met zich mee.

Uit het artikel kan men ook afleiden dat man A en vrouw C niet eerder met elkaar gehuwd geweest mogen zijn; voor dit geval geldt namelijk artikel 246 nieuw. Bovendien mogen de man en de vrouw nooit eerder gezamenlijk de zorg hebben gehad over het kind, want dan is gezamenlijke zorg niet mogelijk. Zoals in het geval dat man X en vrouw Z samenwonen en de gezamenlijke zorg hebben over hun kind. Na verbreking van de relatie verkrijgt de vrouw alleen de ouderlijke zorg. Na enige tijd wordt de relatie hersteld en willen beiden wederom met de gezamenlijke zorg worden belast. Op grond van lid 1 van artikel 246a nieuw is dit dus niet mogelijk.

De wijze waarop de ouders de gezamenlijke zorg verkrijgen heeft plaats door een aantekening van de hiermee belaste griffier in het voogdijregister. Deze mag alleen de aantekening weigeren, als - één of beide ouders onbevoegd is tot de zorg, of - één van beide ouders ontheven of ontzet is van de zorg en de andere ouder de zorg al heeft, of - een voogd de zorg voor het kind heeft, of - niet in de zorg voor het kind is voorzien.

De verkrijging van deze zorg geschiedt echter buiten de rechter om. Als een griffier een dergelijke macht krijgt toebedeeld, ontstaat een ongewenste situatie. Is hij in staat om een eventuele geestelijke stoornis te beoordelen? Naar mijn mening kan beter aansluiting worden gezocht bij de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand, die juist in het kader van de aanvaarding (erkenning) de nodige ervaring heeft opgedaan.

Indien een griffier weigert op grond van een geestelijke stoornis de aantekening te plaatsen, dan kan beroep bij de kantonrechter worden ingesteld. Deze rechter wijst het verzoek alleen af als er gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind worden verwaarloosd. Het doet vreemd aan dat de Kantonrechter wel de belangen van het kind meeneemt, doch dat in eerste instantie de griffier deze belangen niet mee behoeft te nemen. Ook dit pleit ervoor de aan de griffier toegedachte taak te laten vervallen,

c. Artikel 246a en de Hoge Raad

Van de vier voorwaarden zoals die door de Hoge Raad zijn gesteld in de Utrechtse zaak, worden in de 'Nadere regeling' slechts de familierechtelijke betrekking en de bevoegdheidseis overgenomen. De 'wens' en de 'goede onderlinge verstandhouding' heeft het wetsvoorstel niet overgenomen, vanwege het verschil in uitgangspunt met de Hoge Raad.

De Hoge Raad formuleerde de toetsingscriteria zowel voor het verzoek tot gezamenlijke zorg na echtscheiding als voor een verzoek door niet gehuwden, beiden door rechterlijke tussenkomst.

Meergenoemd wetsvoorstel gaat uit van een gelijkstelling van gehuwden en niet-gehuwden, in die zin, dat nu voor de gehuwden de zorg niet door rechterlijke tussenkomst wordt verkregen en er op dit punt voor wat betreft de niet-gehuwden geen onnodig verschil mag worden gemaakt. Geheel consequent wordt deze gelijkstelling niet doorgevoerd, omdat de zorg in vergelijking tot de ouderlijke macht voor gehuwden niet van rechtswege, maar via een aantekening wordt verkregen.

Het al dan niet samenleven/wonen blijkt voor de gezamenlijke zorg geen voorwaarde te zijn. De Memorie van Toelichting acht het voor het intreden van de zorg voldoende dat er een voornemen daar-

toe bestaat. De Hoge Raad gaat niet zover. Samenwonen is volgens dit rechterlijk college alleen een indicatie voor een goede onderlinge verstandhouding.

d. Beëindiging gezamenlijke zorg (art. 246b nieuw)

De gezamenlijke zorg na echtscheiding kan op verzoek van één of beide ouders worden beëindigd, indien de rechter bij zijn beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige omstandigheden.

Beëindiging van gezamenlijke zorg van niet-gehuwden kan plaatsvinden indien de omstandigheden na aantekening in het voogdijregister zijn gewijzigd, waarbij te denken valt aan de verbreking van de relatie. Niet overgenomen is het voorstel uit het Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht dat beëindiging (evenals het ontstaan) van de gezamenlijke zorg door aantekening kan geschieden.

In alle gevallen van beëindiging van de gezamenlijke zorg is derhalve rechterlijke tussenkomst vereist. Wel is het zo dat artikel 246b alleen ziet op die gevallen waarin één of beide ouders de gezamenlijke zorg niet meer willen of kunnen uitoefenen. Artikel 246b is dus niet van toepassing op het geval dat niet-gehuwden, ondanks de verbreking van de relatie, de gezamenlijke zorg laten doorlopen zonder dat het kind of de rechter erin is gekend. Voor niet-gehuwden is In tegenstelling tot echtgenoten bij verbreken van de relatie geen rechterlijke tussenkomst vereist. In het kader van de algehele gelijkstelling gehuwden en niet-gehuwden is ook voor deze laatste situatie rechterlijke tussenkomst vereist. Ook hier dient het belang van het kind centraal te staan en de hiermee nauw verband houdende verantwoordelijkheid van de ouders.

5. De zorg voor de niet-gehuwde moeder

Volgens de 'Nadere regeling' verkrijgt de niet bevoegde moeder van rechtswege de zorg over haar kind, op het tijdstip waarop zij daartoe bevoegd wordt. Voor de minderjarige moeder ligt dit tijdstip op 21 jaar. Tot dat moment zal de zorg toevertrouwd worden aan een voogd en vindt benoeming van een toeziend voogd plaats.

Indien de minderjarige moeder in het huwelijk treedt, wordt zij daardoor automatisch meerderjarig, terwijl haar leeftijdgenote die duurzaam samenwoont, ondanks eventuele erkenning van haar partner, minderjarig blijft en daardoor onbevoegd. De wetgever heeft de gedachte aan gelijkstelling op dit punt dus niet doorgetrokken.

Samenvattende beschouwing

Onmiskenbaar staat vast dat de wetgever de bij de presentatie van het Voorontwerp Herziening Afstammingsrecht ingeslagen weg onder druk van rechterlijke uitspraken voortzet, door in ons Burgerlijk Wetboek te willen vastleggen dat het door God ingestelde huwelijk niet alleen de basis is, waarop moet worden gebouwd. Onmiskenbaar blijkt uit de 'Nadere regeling' dat men de zuivere lijn die in ons Burgerlijk Wetboek is neergelegd, niet meer wil handhaven. De problemen, waarvoor de wetgever en ook de rechterlijke macht zich zien geplaatst, zijn in feite al begonnen toen de echtscheidingseisen zijn vereenvoudigd en versoepeld. Het wetsvoorstel wil in feite onder druk van de Hoge Raad de huidige maatschappelijke ontwikkelingen vastleggen en hiermee aangeven, dat dergelijke ontwikkelingen gewenst zijn. Acceptabel is dus ook dat een wettelijke regeling wordt getroffen voor de ouderlijke macht over kinderen die buiten een huwelijk zijn geboren. In ons huidig Burgerlijk Wetboek wordt dit feit niet geloochend, doch deze heeft wel aangegeven, dat er een duidelijk onderscheid is met kinderen die geboren zijn uit gehuwde ouders (wettige en onwettige kinderen). In de burgerlijke stand kende men lange tijd nog de term 'bloedschennige kinderen'.

De voorstanders van de 'Nadere regeling' zullen tegenwerpen, dat een dergelijke ontwikkeling niet meer is tegen te houden en dat het daarom beter is een wettelijk kader te scheppen, dan een ontwikkeling ongestoord z'n gang te laten gaan met alle problemen die dit in de praktijk oplevert.

Dit laatste is niet te ontkennen, maar is een bewijs van het verlaten van een door God zelf ingestelde samenlevingsvorm: het huwelijk als hoeksteen van de samenleving. Deze wordt nu op één lijn gesteld met andere samenlevingsrelaties.

Van feministische zijde worden de uitspraken van de Hoge Raad bezien vanuit de gedachte of een en ander nog gevolgen heeft voor de machtsverhouding tussen mannen en vrouwen. Los nog van de vraag of van deze zijde terecht hierop een beroep wordt gedaan, is het wel zo, dat de gelijkstellingsgedachte zoals die met name in de 'Nadere regeling' wordt doorgevoerd, tot dergelijke stellingname alle aanleiding geeft.

De vraag die men zich kan stellen is, of de door de Hoge Raad in gang gezette ontwikkeling nu stil staat of dat nog andere ontwikkelingen zullen volgen. Is een volgende stap het 'sociaal-of psychologisch ouderschap'? Bijvoorbeeld: een gescheiden vrouw die voogdes is over haar kinderen en die een nieuwe partner heeft met wie zij niet wenst te trouwen. De partner kan de kinderen op dat moment niet erkennen, want het zijn wettige kinderen.

Wel kan de nieuwe partner een verzorgingsrelatie met de kinderen hebben.

De Hoge Raad heeft voor een dergelijk ouderschap niettemin een beperking ingebouwd, die zich hiertegen verzet. Dit college heeft namelijk gesteld dat beide ouders in familierechtelijke relatie tot het kind dienen te staan en vat daarbij ouders op als 'vader' en 'moeder'. De ratio van deze uitspraak is dat daardoor de verwachting gerechtvaardigd is dat de relatie tussen ouders en kind, ook al zijn de verzorgers van dit kind niet (meer) met elkaar gehuwd, duurzaam zal zijn. Aan deze overweging ligt ongetwijfeld ten grondslag, al blijkt dat niet met zoveel woorden, dat de (gescheiden) ouders van een wettig kind en de erkenner van een natuurlijk kind een verzorgings-en een onderhoudsplicht hebben jegens het kind (art. 1:245 lid 2 en 1:392 BW). Terecht is mijns inziens de Hoge Raad er beducht voor dat andere samenlevingsvormen, waarin de partner dergelijke verplichtingen niet van rechtswege heeft, meer vrijblijvend zijn. De belangen van het kind zijn daarmee zeker niet gediend.

Gegeven dit feit is het wel zo dat door deze ingebouwde rem de ontwikkeling niet zal stilstaan. Eén van de volgende stappen zou kunnen zijn, dat het ouderschap wordt 'waargenomen' door bijvoorbeeld twee mannen of twee vrouwen. Duidelijk moge zijn, dat een dergelijke ontwikkeling te vrezen is. Als het aan de Raad voor het Jeugdbeleid ligt, dan dient het ouderlijk gezag zich niet a priori te beperken tot heterorelaties. Volgens deze Raad is het minder vanzelfsprekend geworden dat er na echtscheiding slechts één situatie mogelijk zou zijn, te weten het toekennen van ouderlijk gezag over en dus de verplichting tot verzorging en opvoeding van de kinderen aan één ouder, meestal de moeder17).

Het verbod van discriminatie op grond van sexuele geaardheid moet, volgens de Raad voor het Jeugdbeleid, consequenties hebben voor de mogelijkheden van de uitoefening van het ouderlijk gezag, ook al is er geen sprake van een heterorelatie. Mijn eindconclusie kan niet anders zijn, dat de 'Nadere regeling' een (zoveelste) bewijs is, dat ons land in ethisch opzicht sterk geseculariseerd is. Wat de Heere in Zijn Woord over het huwelijk zegt - en in ons huwelijksformulier op voortreffelijke wijze is weergegeven - is niet meer bepalend. Maatschappelijke opvattingen bepalen de normen van ons recht.

Treffend wordt dit geïllustreerd door het standpunt van de Nederlandse Gezinsraad (NGR) over het ontwerp-wetsvoorstePS). De NGR vindt dat in beginsel gezag door een ieder kan worden uitgeoefend die met de intentie van duurzaamheid de ver­ antwoordelijkheid voor het (doen) verzorgen en opvoeden van een minderjarige op zich wil nemen. Overige criteria ten aanzien van de adspirant gezagsdrager, zoals een familierechtelijke relatie met het kind of - in geval van gezamenlijk gezag - met elkaar gehuwd, samenwonend of van verschillend geslacht zijn van gezagsdragers, dienen niet gesteld te worden.

Ook dient volgende de NGR de bepaling uit ons Burgerlijk Wetboek te worden geschrapt dat kinderen eerbied aan hun ouders verschuldigd zijn. De concrete situatie is volgens de NGR bepalend. Bovendien dient een minderjarige ongehuwde, die een kind krijgt en ouder is dan vijftien jaar, van rechtswege meerderjarig te worden. Terecht stelt het hoofdredactioneel commentaar van het Reformatorisch Dagblad dat de NGR door een dergelijke opstelling beter naamsverandering kan aanvragen19).

De 'minimumgaranties' die de Raad voor het Jeugdbeleid in zijn advies naar voren brengt, welke bedoeld zijn als middel om op verantwoorde wijze het ouderschap in te vullen, zijn (het moet gezegd worden) dezelfde als die aan de afbraak van het ouderschap mede debet zij.

Noten:

1. 'Ouders en kinderen, gezag en zeggenschap', adviesnr. 31, Raad voor het Jeugdbeleid.

2. Idem.

3. RvdW 1984, 98; NJ 1985, 510 m.n. van EAAen EAAL. Tevens geannoteerd door W. Elzinga in NJCM 1984, 4, pag. 352 e.v.

4. M. Rood - de Boer, Een schok in het familie-en jeugdrecht, NJB 1984, pag. 1277 e.v.

5. J.E. Doek, Een schok in het familie-en jeugdrecht: iets over scheuren en barsten; NJB 1985, pag. 213.

6. RvdW 1986, 62.

7. RvdW 1986, 63.

8. RvdW 1986, 64.

9. RvdW 1986, 65.

10. Sylvia van de Goor, AA 1986, pag. 753.

11. Rechtbank Amsterdam 19-3-1985, rek. nr. 84.4092.

12. Van Dale's groot woordenboek der Nederlandse taal, elfde herziene druk.

13. Sylvia van de Goor, AA 1986, pag. 756.

14. J.E. Doek, NJB 1985, pag. 215.

15. I. Jansen, FJR 1984, pag. 144.

16. Europese Hof 13 juni 1979, NJ 1980, 462 m.n. EAA (Marckx-arrest).

17. 'Opvoeding ondersteund', adviesnr. 29, Raad voor het Jeugdbeleid.

18. Nederlandse Gezinsraad: Gezag over minderjarigen in een pluriforme samenleving, biz. 2.

19. Reformatorisch Dagblad, 9 januari 1987.

Dit artikel werd u aangeboden door: Wetenschappelijk Instituut voor de Staatkundig Gereformeerde Partij

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Bekijk de hele uitgave van zondag 1 februari 1987

Zicht | 44 Pagina's

Zorgen om de ouderlijke macht

Bekijk de hele uitgave van zondag 1 februari 1987

Zicht | 44 Pagina's