Midden in de week, maar zondags niet!

door mr G. Bosch

De zondagsarbeid-clausule waar het hier om gaat, luidt als volgt:

'De werkgever zal de werknemer nimmer verplichten op zondagen arbeid te verrichten, waarmee de werkgever respecteert de bij werknemer levende bijbelsprlncipiële bezwaren tegen zondagsarbeid. Deze bepaling kan in de toekomst niet worden gewijzigd, behoudens met wederzijds goedvinden. Indien op de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer een cao van toepassing is c.q. in de toekomst zal zijn, in welke cao wel onder omstandigheden een verplichting tot arbeid op zondag is/wordt neergelegd, dan prevaleert niettemin deze aanvullende bepaling.'

Mr. Verhoeven: "De bepaling lijkt uit te gaan van de situatie dat de werkgever en de werknemer beiden bijbels-principiele bezwaren tegen zondagsarbeid hebben. In die situatie Is er natuurlijk nooit een probleem en zal ook geen probleem ontstaan, eenvoudigweg omdat de werkgever niet zal overwegen de werknemer zondagsarbeid te laten verrichten.

Het beding dat de clausule niet kan worden gewijzigd, geeft een schijnzekerheid: het niet-wijzigingsbeding kan namelijk door de rechter ter zijde worden geschoven. De wet bevat de mogelijkheid om in geval van gewijzigde omstandigheden gemaakte afspraken terzijde te stellen. De werkgever zal, wanneer behoefte bestaat aan zondagsarbeid, stellen dat het ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst niet noodzakelijk was zondagsarbeid te ver­ richten, maar dat de omstandigheden sindsdien zodanig zijn gewijzigd dat dit op zeker moment wel het geval is.

Strijdigheid

De clausule stelt dat in geval van strijdigheid tussen de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, aan de (individuele) arbeidsovereenkomst voorrang moet worden gegeven. Papier is geduldig; het beoogde effect heeft dit onderdeel van de clausule evenwel niet. De wet bepaalt namelijk dat de bepalingen van de cao in een dergelijk geval voorrang hebben (art. 12 Wet op de cao). Dat geldt voor werknemers die lid zijn van de partijen die betrokken zijn bij een collectieve arbeidsovereenkomst. Maar het geldt ook voor de niet-gebonden werknemers, wanneer sprake Is van een cao die algemeen verbindend is verklaard, (art. 2 en 3 van de Wet op het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van cao's). Kortom: wanneer een (algemeen verbindend verklaarde) cao bepaalt dat een werkgever van een werknemer mag verlangen dat deze op zondag werkt, dan heeft die werknemer te gehoorzamen al zegt zijn individuele arbeidsovereenkomst dat hij daartoe niet verplicht Is.

Onderstreping

In het licht van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen lijkt de betekenis van de voorgestelde clausule gering. Toch kan een dergelijke bepaling wel enig nut hebben. Met het hanteren van een dergelijke bepaling wordt immers onderstreept dat het verrichten van werkzaamheden op zondag voor de betreffende werknemer tot gewetensbezwaren leidt. Wanneer de werkgever zou overwegen het dienstverband met de werknemer te beëindigen, omdat de werknemer weigert zondagsarbeid te verrichten, dan kan de omstandigheid dat dit gewetensbezwaar bekend was, ertoe leiden dat de rechter oordeelt dat de ontstane moeilijkheden

voor risico komen van de werkgever".

Achtergrond

Tot zover de reactie van Verhoeven. Mr IVloree reageert: "De clausule is opgesteld op verzoek van een werknemer bij een notariskantoor De achtergrond van de door mij ten behoeve van de werkgever en werknemer opgestelde verklaring was, om zo uidtrukkelijk mogelijk vast te leggen wat op dat moment de opvatting van de werkgever en werknemer met betrekking tot zondagsarbeid was. Het uitgangspunt is in de eerste zinvastgelegd. De werkgever zal de werknemer nimmer verplichten op zondag arbeid te verrichten. De werkgever respecteert de bijbelsprincipiële bezwaren van de werknemer onverkort.

Het niet-kunnen wijzigen zonder wederzijds goedvinden geeft allereerst aan dat de bepaling niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Daarnaast geeft deze clausule aan hoezeer werkgever en werknemer hechten aan het principiële uitgangspunt. Een principieel uitgangspunt, dat niet zomaar bij gewijzigde omstandigheden opzij kan worden gezet. Een rechter die desgewenst verzocht zou worden de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden op dit punt te wijzigen, zal hier naar mijn mening rekening mee houden.

Ook de toevoeging dat de betreffende bepaling prevaleert boven een cao, benadrukt nog eens het belang dat werkgever en werknemer aan deze bepaling hechten. Ook als de cao de verplichting tot zondagsarbeid toestaat, zal de werkgever daarvan geen gebruik maken. Wanneer de cao uitdrukkelijk bepaalt dat zondagsarbeid verplicht is, bepaalt artikel 12 Wet op de cao weliswaar, dat een dergelijk beding nietig moet worden geacht, maar op basis van literatuur en jurisprudentie is ook dan nog verdedigbaar dat een beroep op deze nietigheid in strijd komt met de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:2 BW).

In ieder geval wordt met deze bepaling bereikt dat bij een arbeidsconflict ten gevolge van het alsnog door de werkgever verplicht stellen van zondagsarbeid de positie van de werknemer zo sterk mogelijk is".

Juridische waarde

Tot zover de reactie van de opsteller van de clausule op de gegeven kritiek. Ik wil op een en ander als volgt reageren.

Wat is het belang van een zondags-arbeidclausule? Heeft het zin allen die principiële bezwaren hebben tegen zondagsarbeid, aan te raden ernaar te streven een bepaling als hierboven weergegeven, in hun arbeidsovereenkomst op te nemen? Wat is de juridische waarde van de clausule? Heeft de werknemer nu een garantie dat hij bij deze werkgever nooit op zondag hoeft te werken?

Van een garantie kun je uiteraard nooit spreken. Er blijft altijd een risico bestaan dat de clausule het in een procedure niet houdt. Laten we wel wezen: er zijn 62 kantongerechten in Nederland, en in hun uitspraken zijn de kantonrechters zeker geen koekoekeenzang. Dat de zondagsarbeid-clausule - ter beoordeling voorgelegd aan de rechter - tot zeer uiteenlopende jurisprudentie aanleiding zal geven, staat voor mij wel vast.

Kanttekeningen

Hieronder plaats ik enige kanttekeningen bij de clausule:

- Een zondagsarbeid-clausule kan naar de werkgever toe een bepaalde getuigende waarde hebben. Verder weet de werkgever wat voor vlees hij in de kuip heeft. Het laatste kan van belang zijn voor de werknemer: wordt hij ooit vanwege zijn gewetensbezwaar ontslagen, dan kan dat ontslag kennelijk onredelijk zijn. Het laatste is trouwens thans in de wet vastgelegd.

- De clausule zal in de praktijk zeker een psychologische drempel vormen voor de werkgever om de werknemer ooit op zondag te laten werken. De werkgever die een werknemer ondanks de clausule op zondag laat werken zet de verhoudingen bewust op scherp.

- De clausule is voor partijen in beginsel bindend: de werknemer kan de werkgever houden aan de afspraak. (Over de verhouding cao - arbeidsovereenkomst hierna meer) Dat geldt ook na overgang/verkoop van het bedrijf in kwestie. De nieuwe eigenaar is in beginsel gebonden aan de clausule waar de oorspronkelijk werkgever willens en wetens voor tekende. - Wordt het dienstverband ooit op verzoek van de werkgever door de kantonrechter ontbonden om reden dat zondagsarbeid noodzakelijk is en de werknemer op zondag niet wil werken, dan zal die ontbinding eerder in de risicosfeer van de werkgever liggen. Het laatste kan zich vertalen in het toekennen aan de werknemer van een (hogere) vergoeding.

• In het algemeen neemt men aan dat onder bepaalde omstandigheden een werkgever vrij is de arbeidstijden van de werknemer te wijzigen, tenzij anders is overeengekomen. Analoog daaraan mag men ervan uitgaan dat de werkgever - onder zekere voorwaarden - ook bevoegd is de dagen waarop arbeid wordt verricht, te wijzigen. De uitdrukkelijke bepaling dat de zondagsarbeid-clausule niet kan worden gewijzigd, sluit mijns inziens vrijwel uit dat de werkgever voor de betrokken werknemer zonder meer ook de zondag als werkdag mag aanwijzen.

Zoals mr Verhoeven terecht opmerkt, biedt de wet de mogelijkheid dat de rechter op vordering van een partij een afspraak wijzigt of ontbindt. Enige nuance is echter op zijn plaats. Er moet wel sprake zijn van 'onvoorziene'omstandigheden welke van dien aard zijn dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 'Onvoorziene' omstandigheden behoeven lang niet altijd 'gewijzigde' omstandigheden te zijn. Een werkgever die wijziging

van de zondags-arbeidclausule nastreeft, heeft een lange weg te gaan. Een procedure neemt toch al gauw zo'n zes maanden tot een jaar in beslag. Verder kost een procedure veel geld, en veroorzaakt binnen het bedrijf vaak veel onrust.

- Als het op gedwongen ontslagen aankomt, dan zou de werknemer die niet op zondag wil werken, wel eens in het nadeel kunnen zijn ten opzichte van hen die dat wel willen. Niet ondenkbaar is dat voor de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening de beperkte inzetbaarheid van de werknemer die op zondag niet wil werken, aanleiding is van het anciënniteitsbeginsel af te wijken. Het anciënniteitsbeginsel bepaalt dat de laatst ingekomen werknemer het eerst voor ontslag dient te worden voorgedragen, voor zover het althans gaat om vergelijkbare, gelijkwaardige en onderling verwisselbare functies. Verder is een werknemer die niet op zondag wil werken ongetwijfeld verminderd herplaatsbaar.

- Het nut van de bepaling dat de clausule prevaleert boven de cao ontgaat mij. Immers, als de zondagsarbeid-clausule strijdt met een cao-bepaling, dan is de clausule in beginsel nietig. Op de regel dat een beding dat strijdig is met een cao, nietig is, is volgens de heersende leer een uitzondering: als de clausule kan worden opgevat als een minimum-regeling, dan is afwijking ten gunste van de werknemer toch wel mogelijk. Dat in tegenstelling tot het geval dat de cao een maximum- of een standaardregeling geeft. Of het laatste het geval is, zal uiteindelijk de rechter dienen te beoordelen. Er bestaat een neiging om een regeling betreffende arbeidsdagen en arbeidsuren als standaardregeling te be­ schouwen. Vanuit dat gezichtspunt is de zondagsarbeidclausule nietig als hij strijdt met een cao-bepaling. Veel jurisprudentie op dit gebied is er niet. Een werknemer doet er goed aan zich op het standpunt te stellen dat er sprake van een minimumregeling, waarvan ten gunste van hem is afgeweken.

Eindoordeel

Mijn eindoordeel is dat het opnemen van een zondagsarbeid-clausule zeker nut heeft. Hoewel de clausule geen volledige garantie biedt dat de werknemer nooit op zondag behoeft te werken, zal het mijnsinziens de werkgever niet makkelijk lukken onder de clausule uit te komen. Dat het in de praktijk tot een wijziging of ontbinding van de clausule door de rechter komt, geloof ik niet. Zelfs al zou er sprake zijn van strijd met een cao dan kan heeft werknemer een kans dat er sprake is van een toegestane afwijking van de cao ten gunste van de werknemer.

En ten laatste kan de werknemer er zich op beroepen dat de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de nietigheid van de clausule niet toekomt.

Kortom: het is zeker de moeite waard om bij onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden een zondagsarbeld-clausule te bedingen.

Degene die echt sterk staat, kan proberen daarbij te bedingen dat hem een bepaalde schadeloosstelling wordt toegekend, in geval van een beëindiging van het dienstverband die ten diepste zijn grondslag vindt in een gewetensbezwaar van de werknemer

De werknemer kan ook bedingen dat, wanneer de clausule onverhoopt nietig zou zijn, de werknemer op zondag recht heeft op onbetaald danwei betaald verlof Hst laatste zal voor iedereen vermoedelijk een illusie blijven. Tenslotte, vooral de combinatie van de bepaling met betrekking tot zondagsarbeid in

de CAO bij Sandoz Nutrition én de bepaling in de individuele contracten (pagina 5) verdient bijzondere aandacht.

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Printen