‘Je moet de rechtsstaat niet moreel gaan inkleuren’

Onlangs vroeg u aandacht voor het belang van een beter tuchtrecht voor rechters.¹ Wat is het belang van dit tuchtrecht voor de democratische rechtsstaat?

‘Bij het tuchtrecht blijkt waar knelpunten kunnen zitten ten aanzien van de rechterlijke onafhankelijkheid. In het tuchtrecht gaat het om het handhaven van de normen binnen een beroepsgroep. Het tuchtrecht is een van de weinige middelen om een rechter - die voor het leven is benoemd – te kunnen ontslaan. In Polen en Hongarije zijn de waarborgen die voor de onafhankelijkheid van de rechter moeten zorgen de laatste jaren uitgehold. Het tuchtrecht is een van de favoriete instrumenten geweest om dat te bewerkstelligen.

Om zo’n situatie te voorkomen is het belangrijk het tuchtrecht goed te regelen. In Nederland zijn er twee tuchtrechtstelsels. Het eerste loopt via de Hoge Raad en is solide. Die route wordt echter relatief weinig bewandeld. De andere tuchtrechtelijke route onttrekt zich aan het zicht, maar wordt juist veel bewandeld. Dat is de route via de president van de rechtbank. En daar zit het probleem. Want de president wordt door de minister benoemd voor bepaalde tijd. Wat betreft zijn bevoegdheid als tuchtrechter is hij dus niet voor het leven benoemd. De President van de Hoge Raad heeft al in het jaar 2000 gezegd dat dit tegen de Grondwet in gaat, omdat die vereist dat rechters alleen getuchtigd worden door andere rechters die voor het leven benoemd zijn. Maar het is toch ingevoerd, en er wordt relatief veel gebruik van gemaakt.’

Een voorbeeld uit het boek van toepassing van het tuchtrecht is dat van een rechter die collega’s ‘bestookte’ met complottheorieën. Daar leek eerder sprake van een ‘professionele’ misdraging en niet zozeer van politiek-gekleurde vervolging.

‘Formeel kan het tuchtrecht inderdaad niet gebruikt worden om rechters te dwingen bepaalde uitspraken te doen. Maar de gronden voor tuchtrecht zijn breed geformuleerd, dus daar kun je wel wat mee als je kwaadwillend bent. Dat was in Polen ook het geval. Daar werd het tuchtrecht ingezet om de inhoud van de rechtspraak bij te sturen. Dat is denken als een autocraat: Een rechter bevalt niet, dus ga je op zoek naar een reden om hem te vervangen. Iets vergelijkbaars zag je in het oude Sovjetsysteem. Je laat ‘verdachte’ rechters dan voortdurend in de gaten houden. Dan vind je altijd wel wat, want niet iedereen is een Daniël. En zelfs hij belandde uiteindelijk nog in de leeuwenkuil.’

Het systeem is niet waterdicht

‘In Nederland is er nu geen reden tot zorg. Ik twijfel er niet aan dat het tuchtrecht met de grootst mogelijke integriteit gehanteerd wordt. Maar het systeem op zich is niet waterdicht. En in de praktijk is er wel wat schuring. Bijvoorbeeld bij die rechter die complottheorie-achtige informatie rond het MH-17 proces verspreidde en zich daarmee ook met collega’s bemoeide die die zaak behandelden. Je kunt met recht zeggen dat dat onbehoorlijk gedrag was. Maar wat nu als dit een alarmerend boek over klimaatverandering of over genderidentiteit was geweest? Had de tuchtrechter dan ook geoordeeld dat er grenzen overschreden werden? Duidelijk was dat die rechter verkeerd handelde. Maar de grote vraag is of het genoeg was voor een ontslag. Daar dachten de president van de rechtbank en de Hoge Raad heel anders over. Omdat de president zelf daartoe niet bevoegd is, legde zij aan de Hoge Raad het verzoek voor om deze rechter te ontslaan. De Hoge Raad legde echter ‘alleen’ een berisping op. Die had de president ook zelf kunnen opleggen. Dat suggereert dat de president dus ‘strenger’ is dan de Hoge Raad. En dan kun je je afvragen voor welk gedrag een president een berisping op zou leggen, terwijl de Hoge Raad hetzelfde gedrag toelaatbaar zou vinden. Dat is belangrijk, omdat we weten dat sommige rechters in de praktijk ontslag nemen na een berisping, overigens net als de rechter in kwestie. Het is dus een zwaar middel. Om rechtszekerheid voor rechters te waarborgen, zou wat mij betreft de Hoge Raad altijd betrokken moeten worden bij het tuchtrecht.’

De rechtsstaat overvleugelt de democratie?

Ondanks het belang van onafhankelijke rechters en een sterke rechtsstaat klinkt ook weleens de stelling dat de rechtsstaat inmiddels zo uitgebreid en versterkt is (via internationale verdragen en jurisprudentie, e.d.) dat de rechtsstaat inmiddels de democratie verdringt.² Hoe duidt u dit?

‘Dat is een complexe stelling. Van Polen en Hongarije moeten we leren hoe snel de rechtstatelijke waarborgen kunnen worden uitgehold door de politiek. Dus zo sterk is de rechtsstaat niet ten aanzien van de democratie. Maar een andere belangrijke vraag in dit kader is: hoeveel macht hebben rechters ten opzichte van de politiek? In Nederland kun je er dan niet omheen dat alle internationale verdragen direct inwerken op onze rechtsorde (art. 94 Grondwet). Landen als Duitsland en Italië hebben er nog een soort knip tussen, die ervoor zorgt dat de internationale afspraken netjes ingepast kunnen worden in de eigen rechtsorde. Dat gaat in Nederland veel directer. Er zijn steeds meer verdragen, en dat zorgt voor onduidelijkheid: wat betekent deze internationale afspraak precies toegepast op Nederland? Die onduidelijkheid komt nu op het bord van de rechter terecht. En hij kan dan niet anders dan een oordeel uitspreken, want zo is het grondwettelijk geregeld. Als je dit als politiek wilt veranderen, is daar een Grondwetswijziging voor nodig. Zolang je dat niet doet, moeten rechters de verdragen direct toepassen. Daardoor kun je het beeld krijgen dat de rechter progressiever is dan de wetgever.

Bovendien kan de interpretatie van de verdragen waar je als parlement mee instemt zich later ook weer ontwikkelen. Dat zien we bijvoorbeeld bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit is een zeer invloedrijk document, zoals bijvoorbeeld blijkt uit het Urgenda-arrest. De uitwerking in dat arrest is natuurlijk nooit voorzien toen het Verdrag in 1950 getekend werd. Want toen speelde de klimaatproblematiek niet zoals nu.’

Bij het Urgenda-arrest denken veel SGP’ers: is het überhaupt wel een rechterlijkere bevoegdheid om te beoordelen of de regering genoeg doet aan klimaatbeleid?

‘Vanuit de machtenscheiding is het de verantwoordelijkheid van de politiek om van de rechterlijke macht af te blijven. Maar er ligt ook een verantwoordelijkheid bij de rechter om niet op de stoel van de politiek te gaan zitten. Het is soms heel moeilijk om dit goed in te vullen, vooral voor civiele rechters. Regeringsbeleid wordt meestal getoetst door bestuursrechters. Zij toetsen terughoudend en laten dus vrij veel ruimte aan de politiek. Civiele rechters staan er anders in. Dat hangt ook samen met de aard van hun rechtsgebied. De civiele rechter ziet twee partijen voor zich die aan hem een geschil voorleggen, en verwachten dat hij de knoop doorhakt. Bij public interest litigation (rechtszaken die opkomen voor een maatschappelijk belang) is het echter zo dat de belangen die aan de rechter worden voorgelegd niet uitsluitend de twee procespartijen aangaan, maar betrekking hebben op het landsbelang of regeringsbeleid. In zo’n procedure is de overheid ‘slechts’ een van de partijen, die ook in het ongelijk gesteld kan worden. Het is eigenlijk vreemd dat één eisende partij opkomt voor het publiek belang, de staat zich als wederpartij verdedigt met een beroep op het publiek belang, en de rechter dan besluit wat het ‘echte’ publiek belang is. Het gevaar ontstaat dan snel dat de rechter opschuift richting de stoel van de politiek, omdat hij een uitspraak doet over het regeringsbeleid. Het is de vraag of de civiele rechter daar de aangewezen rechter voor is.

In een geschil over een publiek belang zou wat mij betreft het primaat van de politiek moeten gelden. Die moet immers een complexe belangenafweging maken, die zich niet laat reduceren tot een tweepartijengeschil. Dat primaat van de politiek betekent niet dat alles maar moet kunnen wat de politici willen, maar wel dat de regering regeert, en de rechter niet. Die rechter heeft alleen de taak om te controleren of dat regeren binnen de grenzen van de rechtsstaat blijft. Hier zit het wrijvingsvlak.’

Teveel open normen

Eerder wees u erop dat het begrip gerechtigheid vloeibaar geworden is. Dit werkt door in wetgeving met meer open normen, wat er weer voor zorgt dat rechters vaker de gelegenheid hebben om vanuit hun eigen geweten gerechtigheid in te brengen.³ Moet de discussie over wat gerechtigheid is niet primair bij de volksvertegenwoordiging c.q. de wetgever liggen?

‘Dit is een van de vragen die spelen bij rechters. We hechten aan het primaat van de politiek, maar zien ook dat de politiek nu een lastig mandaat van de kiezer krijgt. Er is veel verdeeldheid over welke koers de politiek moet varen. Dat vertaalt zich in onduidelijke wetgeving met veel open normen. Dan moet de rechter actiever in actie komen om de onduidelijkheden die rijzen bij de toepassing van de wet verder in te kleuren. En hoe actief mag hij dan zijn? Er zijn scholen die zeggen: helemaal niet actief. Maar er gaan ook stemmen op die betogen dat de rechter in zo’n geval zijn eigen geweten de doorslag moet laten geven. Dat standpunt wordt vaak ingenomen op links, hoewel je in Amerika nu ziet dat die route ook op rechts bewandeld wordt. Concreet betekent dat dat het voor rechtszoekenden verschil kan maken welke rechter aan hun zaak toegewezen wordt. Zelf verdedig ik de lijn dat een rechtszoekende daar niet van afhankelijk zou moeten zijn. In Nederland krijg je het vonnis namelijk van de rechtbank, niet van de rechter. De rechtspraak moet ervoor zorgen dat rechters beslissingen nemen die door de rechtspraak breed gedragen worden. Tegelijkertijd kan het ook weer niet zo zijn dat de gerechtsbesturen allerlei richtlijnen gaan uitvaardigen. Rechters moeten nog steeds individueel onafhankelijk zijn.’

Een professioneel geweten

‘Het antwoord op de vraag hoe een individuele rechter hiermee om moet gaan, ligt in het verschuiven van het idee van het geweten van de rechter als individu naar het geweten van de rechter als professional. Je moet een ‘professioneel geweten’ hebben. Illustratief hiervoor is een beroemd arrest van het Leeuwarder Hof in de Tweede Wereldoorlog. Daar dreigde iemand veroordeeld te worden tot het strafkamp, als gevolg van een verordening van de bezetter. Het Hof schrijft echter in het arrest dat het dat weigert, ‘om des gewetens wille’. De straf was namelijk niet voorzienbaar, en stond ook niet in verhouding met de strafbare gedraging. Voorzienbaarheid en evenredigheid zijn echter rechtstatelijke beginselen. Dit was dus een duidelijk rechtstatelijke invulling van het geweten, en niet zozeer een individueel-morele. Door zo’n rechtstatelijke invulling voorkom je dat je moet doorgrijpen naar het individuele geweten. In een pluriforme samenleving als de onze is dat namelijk erg lastig: er zijn weinig gedeelde opvattingen meer over wat tot dat geweten zou moeten behoren.’

Het belang van topambtenaren

Zijn er mogelijkheden om via de mechanismen van de democratische rechtsstaat de ‘politieke’ invloed van rechters terug te dringen? Bijvoorbeeld door minder bepalingen in de wetgeving open te laten voor invulling door jurisprudentie, maar juist preciezer in te vullen?

‘Ik zie hier een rol weggelegd voor de hoge ambtenaren. De rol van de topambtenarij is een blinde vlek in ons stelsel. Hoge ambtenaren zijn heel belangrijk voor de kwaliteit van wetgeving, maar ook voor het anticiperen op de lange termijnproblemen zoals de woningbouw, klimaat en migratie. Dat zijn problemen die niet in één politieke termijn opgelost kunnen worden, maar die nu niet goed worden aangepakt. Je ziet meteen de politieke vertaling daarvan: schandaal volgt op schandaal en compensatie op compensatie.

Een aantal jaar geleden is echter besloten tot een carrousel van topambtenaren: de Algemene Bestuursdienst (ABD). Zij zitten daardoor maar kort op een ministerie, en hebben vaak niet de tijd om de benodigde expertise op te bouwen. Je zou al heel veel winnen door die carrousel te stoppen, per ministerie dé deskundige neer te zetten, zijn benoeming minder afhankelijk te maken van de politieke voorkeur van de minister en de termijn te verlengen. Dan gaat de ambtenarij over de lange termijn, de politiek over de korte termijn. Vanuit het perspectief van de rechtspraak is de ambtelijke dienst heel belangrijk. Ambtenaren zorgen voor vastigheid en lange termijnperspectief in het beleid; iets waar rechters aan toetsen. Een wijziging in de bezetting van de topambtenarij zou dus een systeemverandering zijn die de kwaliteit van de wetgeving kan verbeteren. En daarmee van de rechtspraak.’

Een ‘dikke’ rechtsstaat

In onze interpretatie wordt in de discussie over de rechtsstaat het begrip vaak ruim opgevat, o.a. met een ruime mensenrechtencatalogus. De kritiek op Oost-Europese landen is dan niet altijd meer zuiver juridisch, maar ook gemotiveerd vanuit afwijzing van de daar heersende conservatievere opvattingen over bijvoorbeeld lhbti en gezin.

‘De rechtsstaat wordt vaak heel dik gemaakt, met naast de klassieke grondrechten ook sociale grondrechten. Voor een deel zijn die fantastisch. Maar het is wel de vraag hoe ver die sociale grondrechten opgerekt kunnen worden. Mijn standpunt is dat de rechtsorde altijd een gedeelde rechtsorde en een gedeelde rechtsstaat moet zijn. Je moet de rechtsstaat dus niet moreel gaan inkleuren, als je weet dat over die moraliteit verschillend wordt gedacht. Het gaat er in de rechtsstaat om hoe we op een vreedzame manier samen kunnen leven, zonder dat de moraal van de een wordt opgelegd aan de ander.

In het social justice- en DEI-dossier (Diversiteit, Gelijkheid, Inclusie) is in Amerika nu een tegenbeweging aan de gang. Ik verwacht dat het in Europa ook wat meer die kant op zal gaan. In Amerika heb je een tijd een beweging gehad waarbij rechts inzette op het primaat van de politiek en links op de gang naar de rechter. Dat kan niet zo door blijven gaan, want dan scheurt het systeem. Dan plaats je rechters immers tegenover de politiek.

Ik denk dat je moet erkennen dat over deze thema’s verschillend kan worden gedacht. Dus als je een inclusief Europa wilt, zul je een basale ondergrens moeten vinden die recht doet aan alle diverse opvattingen hierover. Daarvoor moet je dan terug naar een smallere, maar wel gedeelde opvatting van rechtsstaat.’

Hoe kan kritiek geuit worden op ‘inhoudelijke’ elementen van de rechtsstaat (zoals de ‘dikke rechtsstaat’) op een manier geen afbreuk doet aan het ‘formele’ aspect van de rechtsstaat (onafhankelijkheid rechters, overheid die zichzelf ook aan de wet houdt e.d.)?

‘Binnen de rechterlijke macht wordt hier ook mee geworsteld. Ik zie niet om me heen dat rechters zichzelf beschouwen als progressief en dat bewust inhoudelijk verwerken in hun uitspraken. Maar de teksten van internationale verdragen gaan soms wel heel ver. Een treffend voorbeeld is de uitspraak van een lagere rechter die oordeelde dat er een derde gender in het paspoort moet komen.⁴ Er is kennelijk een internationaal verdrag op basis waarvan mensen het recht hebben om in hun paspoort als dat derde geslacht geregistreerd te staan. Dat verdrag heeft voordat het ondertekend werd nauwelijks parlementaire aandacht gekregen. En als het er eenmaal is, kan een rechter weinig anders dan de tekst ervan opvolgen. Wel had de communicatieafdeling de worsteling die de rechter daarmee heeft beter kunnen laten zien (de website kopte: ‘Rechtbank oordeelt dat de tijd rijp is voor erkenning van een derde gender’); juist omdat het maatschappelijk gevoelige materie is.

De politiek kan kritischer of alerter zijn richting de internationale verdragen die Nederland ondertekent. Dat kan door in ieder geval een parlementaire bespreking te houden. Als de rechter zo’n verdrag gaat interpreteren, kijkt hij namelijk ook naar de discussie in het parlement omdat die helpt voor de toepassing van het verdrag in de Nederlandse context.’

Uiteenlopend rechtsgevoel

Er lijkt ook verschil te zijn tussen delen van de bevolking en de rechters en beleidsmakers qua rechtsgevoel. Rechters lijken soms meer aan te sluiten bij het rechtsgevoel van de hoger opgeleiden. Hoe denkt u hierover?

‘Dit is een belangrijk probleem, dat ook leeft bij rechters. Dan speelt ook het verschil tussen stad en platteland mee. Een van de ontwikkelingen waarvan de impact wordt onderschat is de herziening van de rechterlijke kaart. Er zijn nu minder rechtbanken en hoven, en vooral de kantongerechten zijn afgeschaft. Die kantongerechten waren juist belangrijk. Dat waren over het hele land verspreide mini-rechtbanken. Een kantonrechter kende vaak de buurt waar hij gevestigd was en sprak de taal van de omgeving; enigszins vergelijkbaar met de wijkagent. Het wordt onderschat hoe belangrijk dat was voor de legitimiteit en het vertrouwen in de rechter.

De kantonrechter had een maatschappelijke waarde, die moeilijk te kwantificeren is, en daardoor ook kwetsbaar is voor het managements- en efficiëntiedenken. Dat is namelijk een tweede factor. De werkdruk van rechters is hoger geworden. Sinds 2002 is er sterke nadruk op een efficiënte bedrijfsvoering. Er worden rechters efficiencynormen opgelegd waardoor zij geen kwalitatief goede beslissingen kunnen nemen en nauwelijks tijd meer hebben om een keer naar een lagere school te gaan en daar over hun werk als rechter te spreken. Terwijl het juist belangrijk is dat rechters ook zichtbaar en in gesprek zijn. In de AIVD-rapporten over anti-institutionele sentimenten blijkt dat rechters een hoofdrol in spelen in het wantrouwen. Mensen erkennen hen dan niet als ook hun rechterlijke macht. Rechters herkennen dat niet, zij proberen juist goed te luisteren.

Maar er is meer nodig om die afstand te overbruggen dan alleen maar het zittingswerk goed doen. Er is dus echt werk aan de winkel.’

Bronnen

1 J. Soeharno, ‘Tuchtrecht voor rechters door de eigen president’, in: Soeharno, Graaf & Uzman (red.), Constitutionele waarborgen. De Raad voor de rechtspraak en rechterlijke onafhankelijkheid. Den Haag 2024, p. 85-110.

2 Bijvoorbeeld: S. Hofhuis, ‘De dichtgemetselde rechtsstaat bedreigt juist de democratie’, NRC 9 januari 2025. Via: https://www.nrc.nl/nieuws/2025/01/08/ de-dichtgemetselde-rechtsstaat-bedreigt-juist-de-democratie-a4878872

3 Volgens het verslag van het Reformatorisch Dagblad van de conferentie Gerechtigheid en recht: “Vraag eens een theoloog om advies bij nieuwe wetgeving”, Reformatorisch Dagblad, 4 januari 2020. Via: https://www.digibron. nl/viewer/collectie/Digibron/offset/0/ zoekwoord/jonathan+soeharno/id/ tag:RD.nl,20200104:newsml_aded6434a5c7c0ec9ac8592c39e1f9ad

4 Rechtbank Limburg 28 mei 2018, toegankelijk via: https://uitspraken. rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:R-BLIM:2018:4931

Curriculum vitae

Prof. dr. mr. J.E. Soeharno (1977) is advocaat, raadsheerplaatsvervanger en hoogleraar Rechtspleging in rechtsfilosofisch perspectief aan de UvA. Hij studeerde rechten, theologie en filosofie en promoveerde op een filosofisch onderzoek naar de integriteit van de rechter. Hij is gespecialiseerd in (beroeps)ethiek en tuchtrecht. In de periode 2021-2022 was hij Eerste Kamerlid voor het CDA.

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Printen