Gelijke behandeling - van wie?

H et is een prachtige bepaling. De formulering van het huidige artikel 1 dateert van 1983, nnaar het beginsel van gelijke behandeling is veel ouder. Niet sinds 1983 maar al vanaf 1815 bevat onze Grondwet de garantie van gelijke bescherming van persoon en goed. We kunnen verder teruggaan: naar de Staatsregeling van 1798, die de gelijkheid van alle burgers, ongeacht geboorte, bezitting, stand, rang en godsdienst erkende (art. 3 Algemene beginselen; art. 29 Burgelijke en Staatkundige grondregels). De kiem van de gelijke behandeling van allen is al te vinden in de grondslag van de oude Republiek, de Unie van Utrecht van 1579, die de vrijheid van godsdienst van een ieder erkende.

Artikel 1 is een prachtige bepaling. Dat beseffen we als mensen niet gelijk worden behandeld, als mensen worden vervolgd wegens hun godsdienst, hun politieke overtuiging of hun huidskleur. De vermelding van artikel 1 op het voorplein voor het kamergebouw is zeker op haar plaats. Evenals andere grondrechten richt artikel 1 zich tot wetgever, bestuur en rechter, dus ook tot de Tweede Kamer als deel van de wetgevende macht.

Artikel 1 is een prachtige bepaling, maar... er rijzen vragen over haar be­ tekenis. De overheid moet alle burgers gelijk behandelen, maar moeten burgers onderling en particuliere instellingen dat ook? Mag een hospita zeggen: 'Ik wil geen jongens op kamers', of: 'Ik wil geen meisjes op kamers'? tvlag een schoolbestuur een leraar ontslaan omdat zijn levenswijze in strijd is met de grondslag van de school? tVlag een bejaardenoord onderscheid maken naar godsdienst bij de toelating tot het huis? De regering wil op deze vragen antwoord geven in het door haar ingediende voorstel voor een Algemene wet gelijke behandeling. Dat voorstel bevat goede dingen, maar het bevat ook bedreigingen voor scholen en voor instellingen op het terrein van welzijn en volksgezondheid met een eigen identiteit.

De bedreiging gaat zo ver dat de vraag opkomt: wie worden eigenlijk gelijk behandeld? Natuurlijk de personen die het wetsvoorstel wil beschermen. Maar hoe staat het met degenen die op grond van hun geloof homoseksualiteit en ongehuwd samenwonen afkeuren? Worden zij ook gelijk behandeld? Mogen zij hun opvatting uitdragen? Of moeten zij zich daarvoor verantwoorden voor de Commissie gelijke behandeling of voor de rechter? Of staat hen misschien zelfs een strafvervolging te wachten? Daartoe riep deze zomer de hoofdredacteur van een homoblad op, als de Nederlandse bisschoppen de lijn van Rome inzake homoseksualiteit zouden volgen.

Ik wil met u nagaan wiens rechten worden beschermd en wiens rechten worden beperkt, door de wet die thans bij de Tweede Kamer ligt. Ik wil ook proberen aan te geven hoe in een samenleving waarin opvattingen over huwelijk en seksuele moraal sterk uiteenlopen de verdraagzaamheid het kan winnen. Als echter blijkt dat de wet de rechten van gelovigen ontoelaatbaar beperkt, dan moeten we dat laten weten aan onze volksvertegenwoordiging. Ik ben mijn toespraak in gedachten in Den Haag begonnen. Als het nodig is, zullen we een beroep op de Tweede Kamer moeten doen en zeggen: 'Zo kan het niet: u mag niet ter wille van gelijk behandeling van de ene groep de andere groep burgers ongelijk behandelen!'

Stand van zaken

Het is al meer dan 10 jaar geleden dat de regering een Voorontwerp van een wet gelijke behandeling publiceerde. Het wetsontwerp beoogde ongerechtvaardigd onderscheid tussen mensen op grond van geslacht, homofilie dan wel huwelijkse staat of gezinsverantwoordelijkheid tegen te gaan in het sociaal en economische verkeer tussen burgers onderling alsmede tussen burgers en overheid.'') Wat homofilie betreft was de regering het eens met de constatering dat de maatschappelijke tegenstanden tegen homofilie aanzienlijk zijn verminderd, maar dat feitelijke discriminatie wegens homofilie nog op ruime schaal voorkomt.^)

Het Voorontwerp hield wel enigszins rekening met de vrijheid van godsdienst. Voor interne kerkelijk zaken zoals het beroepen van ambtsdragers zou de wet niet gelden. Identiteitsgebonden instellingen zoals ziekenhuizen en verzorgingsinstellingen zouden echter volledig onder de wet vallen. Onderwijsinstellingen ook. De Grondwet waarborgt uitdrukkelijk de vrijheid van het bijzonder onderwijs betreffende de aan-

stelling van leerkrachten (thans artikel 23, zesde lid), maar de opstellers van het Voorontwerp hadden die bepaling over het hoofd gezien.

Het Voorontwerp lokte veel reacties uit: meer dan 16.000. In de meeste reacties werd discriminatie afgewezen, maar werd er ook fundamentele kritiek geuit, omdat het Voorontwerp geen rekening hield met de vrijheid van instellingen met een godsdienstige grondslag en met de vrijheid van onderwijs.

Het kabinet dat in 1982 aantrad, zei de kritiek op het Voorontwerp serieus te nemen en met een nieuw ontwerp te komen, overigens met behoud van de uitgangspunten van het Voorontwerp. Het ontwerp zou dus onderscheid op grond van geslacht, homofilie en burgerlijke staat verbieden op alle terreinen van het maatschappelijk leven. Wel zou het discriminatieverbod moeten worden afgewogen tegen andere grondrechten.

In 1985 besloot het kabinet-Lubbers (I) een wet gelijke behandeling te laten voorbereiden die niet alleen betrekking zou hebben op onderscheid op grond van geslacht, seksuele geaardheid en burgelijke staat, maar ook op andere vormen van onderscheid die in artikel 1 van de Grondwet worden genoemd, dus wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid en ras. Het kabinet verwachtte dat een brede wet ook een meer evenwichtige wet zou zijn.^)

Het tweede kabinet-Lubbers werkte verder aan een Algemene wet gelijke behandeling, zodat in maar 1988 een voorstel van wet bij de Tweede Kamer kon worden ingediend.*) Ten gevolge van de kabinetscrisis van 1989 kwam de parlementaire behandeling niet ver. In 1989 kwam een coalitie van CDA en PvdA tot stand. Tijdens de kabinetsformatie is serieus geprobeerd om afspraken te maken over een zo duidelijk mogelijke wet gelijke behandeling. De afspraken in het regeerakkoord leidden in februari 1991 tot de indiening bij de Tweede Kamer van een nieuw voorstel voor een Algemene wet gelijke behandeling.^) Zo ligt er dan nu na het Voorontwerp van 1981 en het (inmiddels ingetrokken) Wetsvoorstel van 1988 een derde ontwerp van de kant van de regering, dat van 1991.

Ik wijs erop dat daarnaast nog twee andere voorstellen voor een wet gelijke behandeling een rol hebben gespeeld, namelijk een concept van de VVD uit december 1985^) en een voorstel van Wet tegen seksediscriminatie dat leden van de PvdA-fractie in 1987 bij de Tweede Kamer indienden.'')

Als ik de genoemde vijf voorstellen met elkaar vergelijk dan is naar mijn oordeel het regeringsvoorstel dat thans bij de Tweede Kamer in behandeling is, het minst slechte van alle vijf. Met opzet zeg ik, het minst slechte, want er zitten nog belangrijke pijnpunten in. Ik hoop dat wij na de parlementaire behandeling zullen kunnen zeggen: dit voorstel is in vergelijking met zijn voorgangers ook het beste. Het zal echter niet meevallen dat te bereiken. Ik wees al op de eerdere voorstellen van VVD en PvdA. Tot mijn spijt heb ik moeten vaststellen dat deze voorstellen volstrekt onvoldoende rekening hielden met de door Grondwet en verdragen gewaarborgde godsdienstvrijheid en onderwijsvrijheid. De politieke realiteit is helaas dat een wet gelijke behandeling altijd een compromis tussen uiteenlopende opvattingen vormt en dat het CDA, laat staan de kleine christelijke partijen, het niet alleen voor het zeggen heeft.

Is daarmee elk compromis goed te praten? Volstrekt niet. Ook de parlementaire meerderheid is door de eed of belofte van trouw aan de Grondwet gebonden aan de door de Grondwet gewaarborgde grondrechten. Helaas kennen we in Nederland geen constitutioneel toetsingsrecht van de rechter, waardoor het de rechter mogelijk zou zijn te controleren of de wetgever binnen de door de Grondwet gestelde grenzen is gebleven.

Eerste pijnpunt: beperking van de onderwijsvrijheid

De Grondwet waarborgt in artikel 23 de vrijheid van onderwijs. In verband met een wet gelijke behandeling is met name van belang dat het bijzonder onderwijs in artikel 23 uitdrukkelijk vrij wordt gelaten bij de aanstelling van leerkrachten en dat het bij de toelating van leerlingen bepaalde eisen mag stellen, bv. ten aanzien van de godsdienst van de kinderen of hun ouders. De vrijheid van het bijzonder onderwijs is niet onbeperkt. Vanaf het moment dat zij werd opgenomen in de Grondwet is de onderwijsvrijheid gepaard gegaan met het voorbehoud dat de wet het onderzoek naar de bekwaamheid en zedelijkheid van degene die onderwijs geeft mocht regelen. Een leraar moet over de vereiste papieren beschikken en een verklaring omtrent het gedrag kunnen overleggen. Verder moet voldaan worden aan andere eisen die de onderwijswetgeving en de arbeidswetgeving in het algemeen stellen.

De gelijke behandeling van man en vrouw is al geruime tijd in het Burgerlijk Wetboek opgenomen. In 1976 kwam de wet tot stand die ontslag wegens huwelijk, zwangerschap of bevalling verbood.^) De desbetreffende bepalingen van het BW gelden ook voor het bijzonder onderwijs. Een lerares die ongehuwd zwanger is, mag om die reden dus niet worden ontslagen. Tijdens de parlementaire behandeling hebben GPV en SGP principiële bezwaren tegen deze beperking van aanstellingsvrijheid aangevoerd. De regering en de meerderheid in het parlement dachten daar echter anders over. Wel wees de Minister van Justitie erop dat in een bepaalde situatie de verhoudingen tussen een leerkracht en het schoolbestuur zodanig verstoord zouden kunnen raken, dat het bestuur de rechter zou kunnen vragen de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Bij de behandeling van het wetsontwerp ter uitvoering van de EEG-richtlijn inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen wezen SGP en GPV op de gewetensnood waarin sommige mensen ten gevolge van de wet zouden kunnen komen, maar daarvoor werd geen voorziening getroffen. De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van 1980, die in 1989 geheel is herzien, 3) beperkt de aanstellingsvrijheid van het bijzonder onderwijs. Als bijvoorbeeld een schoolbestuur meent dat het geen gehuwde vrouw met kinderen moet benoemen omdat haar eerste verantwoordelijkheid in het gezin ligt, dan verbiedt de wet dat het schoolbestuur gevolgen aan deze op-

vatting verbindt en de vrouw om die reden niet benoemt.

De gevolgen van liet voorstel Algemene wet gelijke behandeling dat thans bij de Tweede Kamer ligt, reiken veel verder. Toegepast op het onderwijs verbiedt de wet onder meer onderscheid te maken op grond van godsdienst, ras, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. De wet maakt meteen een uitzondering voor een instelling van bijzonder onderwijs.

Deze mag eisen stellen 1. over de vervulling van een functie, die 2. gelet op het doel van de instelling 3. nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag.

Dan volgt weer een uitzondering op de uitzondering: deze eisen mogen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.

Laten we deze ingewikkelde formuleringen nader onder de loep nemen aan de hand van een veel voorkomend voorbeeld. Nemen we een school met de Bijbel waar van al het personeel wordt verwacht dat het meelevend lid is van een van de kerken van de Reformatie. (Dat is op zichzelf al bijzonder dat ondanks kerkelijke verdeeldheid in schoolverband wordt samengewerkt). Het bestuur stelt de eis van meelevendheid aan de vervulling van alle functies, niet alleen ten aanzien van de directeur, maar ook ten aanzien van de conciërge. Het bestuur eist ook dat het onderwijzend personeel ethische vragen zoals: Mag je ongehuwd samenwonen? Is homoseksueel gedrag geoorloofd? op een bepaalde manier beantwoordt. Het bestuur verwacht voorts dat het personeel leer en leven met elkaar in overeenstemming houdt.

De wet laat in beginsel het stellen van deze eisen toe, maar het bestuur moet wel consequent zijn. Als het eisen stelt, moet het daar ook de hand aan houden, anders verspeelt men zijn recht om zich in een concreet geval op die eisen te beroepen.

De functie-eisen moeten gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Dit laat weinig ruimte aan een schoolbestuur. Het moet kunnen aantonen dat voor alle functies de eis van meelevendheid nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag. Het schoolbestuur zal zich eventueel voor de Commissie gelijke behandeling en de rechter moeten verantwoorden. Het gevaar is niet denkbeeldig dat deze bijvoorbeeld zullen zeggen: voor een leraar godsdienst is de eis van meelevendheid wel nodig, maar voor een gymnastiekleraar niet. U begrijpt dat dan een onaanvaardbare tweedeling in de school zou ontstaan. Het zou heel redelijk zijn - en meer in overeenstemming met de Grondwet - als de wet niet zou zeggen: een instelling van bijzonder onderwijs mag eisen stellen die 'nodig zijn', maar eisen 'die zij nodig oordeelt voor de verwezenlijking van haar grondslag'. Dat is geen vrijbrief voor willekeur, maar dat zou het bestuur de ruimte geven om de grondslag volledig te laten doorwerken in het personeelsbeleid.

Als die ruimte er is, hoeft het bijzonder ondenwijs ook de 'enkele-feit-contructie' niet te vrezen: onderscheid op grond van het enkele feit van homoseksuele gerichtheid is bijvoorbeeld niet toegestaan. Dit betekent dat iemand niet uitsluitend wegens een homoseksuele relatie mag worden geweigerd, wel omdat een dergelijke relatie zich niet verdraagt met de grondslag van de school. Als de grondslag dat niet zou eisen zou de weigering verboden zijn. Iemand die zich niet overeenkomstig de grondslag zal kunnen gedragen, mag evenwel worden geweigerd.

Tweede pijnpunt: de overige identiteitsgebonden instellingen

Zoals we zagen wordt de vrijheid van bijzondere scholen aanzienlijk ingeperkt door de Algemene wet gelijke behandeling. De beperkingen voor andere instellingen op de grondslag van een godsdienst of levensovertuiging gaan echter veel verder. Anders dan onderwijsinstellingen mogen zij aan hun personeel geen eisen stellen die in de privésfeer liggen. Een christelijke hulpverleningsinstelling mag bijvoorbeeld niet verlangen dat een medewerker een homoseksuele levenspraktijk niet alleen afwijst, maar zich ook volgens deze afwijzende opvatting gedraagt.

Dit verbod aan instellingen op godsdienstige grondslag staat op gespannen voet met de godsdienstvrijheid die niet alleen de vrijheid van kerkelijk activiteiten waarborgt, maar ook de vrijheid het geloof toe te passen in de praktijk des levens door instellingen op godsdienstige grondslag in stand te houden. Artikel 7 van het wetsvoorstel gaat nog verder door instellingen op het gebied van onder andere welzijn en gezondheidszorg te verbieden bij de dienstverlening onderscheid te maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of een van de andere in de wet genoemde gronden. Concreet betekent dit dat een protestants bejaardenoord iemand niet mag weigeren omdat hij katholiek is of andersom. Weigeren wegens ongehuwd samenwonen met iemand van het andere of hetzelfde geslacht is ook verboden.

Deze aantasting van de vrijheid van identiteitsgebonden instellingen gaat onnodig ver. Natuurlijk mogen mensen niet verstoken blijven van voorzieningen in de sfeer van welzijn en gezondheidszorg, maar daarvoor is het niet nodig het toelatingsbeleid van instellingen met een bepaalde identiteit te frustreren. Het zou voldoende zijn te bepalen dat geen onderscheid mag worden gemaakt op grond van godsdienst of levensovertuiging als binnen redelijke afstand geen andere passende voorziening beschikbaar is. Tot nu toe is de regering helaas doof gebleven voor de vraag rekening te houden met de wens van identiteitsgebonden instellingen een eigen toelatingsbeleid te kunnen voeren.

Beoordeling van de Algemene wet gelijke behandeling

Hoe moeten wij de voorgestelde Algemene wet gelijke behandeling en de daarin gelegen pijnpunten beoordelen? Ik zou dat willen doen aan de hand van drie gezichtspunten, te weten: 1. De bescherming van de zwakkeren in de samenleving. 2. De noodzaak van tolerantie in een pluriforme samenleving. 3. De grenzen van de overheidstaak.

1. De achterliggende gedachte van de Algemene wet gelijke behandeling is het bieden van bescherming tegen discriminatie. Discriminatie doet zich voor waar mensen zonder redelijke grond wegens hun godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of seksuele gerichtheid worden achtergesteld. Anders gezegd: een anti-discriminatiewet dient ter bescherming van de zwakkere in de samenleving. Wie is die zwakkere? Dat kan een lerares zijn die haar homoseksuele gerichtheid ontdekt en daaraan uiting geeft. Dat kan de verpleegkundige zijn die weigert mee te werken aan de afbreking van een zwangerschap en daarom met ontslag wordt bedreigd. Het kan iemand van een andere huidskleur zijn die steeds maar geen woonruimte kan vinden. U kent zelf ook wel voorbeelden. Dat de overheid het achterstellen van mensen enkel en alleen op grond van bepaalde kenmerken of eigenschappen door wetgeving wil tegengaan is alleszins begrijpelijk.

2. Een wet gelijk behandeling is minder een probleem bij aangeboren persoonskenmerken als ras of geslacht dan bij een eigenschap als homoseksuele gerichtheid. Over de wijze waarop iemand met zijn geaardheid omgaat lopen de meningen sterk uiteen. Blijkens opiniepeilingen vindt een meerderheid van de Nederlanders homoseksualiteit, inclusief het aangaan van een relatie met iemand van hetzelfde geslacht, volkomen aanvaardbaar. Velen kunnen zich niet indenken dat er orthodoxe christenen zijn die een homoseksuele levenswijze afwijzen. Anderen menen, ook als zij zelf homofiele gevoelens hebben, dat zij daaraan geen uiting zouden moeten geven door een relatie aan te gaan. Hun overtuiging kan berusten op hetgeen de Bijbel leert omtrent het huwelijk, maar dat hoeft niet zo te zijn. Deze groep wil echter niet zo ver gaan dat zij het gedrag van degenen die een andere keuze maken afkeuren. Dan is er de groep mensen, die op grond van de kerkelijke leer of rechtstreeks op grond van de Bijbel homoseksualiteit afkeuren. Deze afkeuring heeft geen betrekking op de geaardheid van mensen maar op een homoseksuele levenspraktijk.

Bij deze veelheid van opvattingen - niet alleen over dit onderwerp - kan men wel van een pluriforme samenleving spreken. Hoe moeten we als christenen staan tegenover deze pluriformiteit? Ik zei geen andere oplossing dan die van de tolerantie, de verdraagzaamheid. We kunnen het betreuren dat anderen onze opvattingen niet delen, maar we zullen moeten aanvaarden dat die andere opvattingen bestaan.

Ik zie sommigen van u denken: 'Hoe kunt u opvattingen die ingaan tegen de Bijbel, tegen Gods Woord, tolereren? ' Ik begrijp die vraag. Het lijkt er inderdaad soms op dat tolerantie gelijk staat met onverschilligheid. Onze samenleving lijkt vaak op die van de tijd van de Richteren, waarin ieder deed wat goed was in zijn ogen. Verkeerde opvattingen zullen we echter met geestelijke middelen moeten bestrijden. Tolerantie is geen onverschilligheid, zij hangt samen met de beperkingen van de staatszaak.

3. We leven - en daar mogen we dankbaar voor zijn - in een rechtsstaat. Dat betekent dat de overheid in haar betrekkingen tot de burgers ondenworpen is aan het recht. Belangrijke rechtswaarborgen zijn te vinden in grondrechten in Grondwet en verdragen. Vrijheid van godsdienst, van meningsuiting, van vergadering, en andere vrijheden markeren de grenzen van de overheidstaak in de samenleving. De overheid moet de zwakkere beschermen, maar zij mag burgers geen opvattingen opleggen, want dan brengt zij hen in gewetensnood. Wat we bij de wetgeving gelijke behandeling zien is dat de wetgever het gevaar loopt in het streven de zwakkeren te beschermen anderen in de hoek te drukken. Vandaar mijn vraag aan het begin: Wie wordt er eigenlijk gelijk behandeld? Discriminatie, ongerechtvaardigd onderscheid, moet worden bestreden, maar het moet niet leiden tot nieuwe discriminatie, namelijk van groepen die met hun opvatting in de minderheid zijn. Dat zou een aantasting van de rechtsstaat zijn.

Appel op regering en Staten-Generaai

Daarom wil ik eindigen met een beroep op regering en Staten-Generaai, in het bijzonder de Tweede Kamer, die het wetsvoorstel Algemene wet gelijke behandeling gaat behandelen:

- Hoor de stem van degenen die geen discriminatie wensen, maar gehoorzaam willen zijn aan hun diepste overtuiging ook in ethische vragen.

- Hoor de stem van ouders die hun kinderen willen doen opvoeden overeenkomstig hun geloof. Die vrijheid vragen voor hun scholen om de eisen te stellen die redelijkenwijs voortvloeien uit de grondslagen van de school, zonder dat de schoolbesturen voor elk punt op het matje kunnen worden geroepen. - Hoor de stem van bestuurders, personeel en bewoners van zorginstellingen met een bepaalde identiteit, die dank zij particulier initiatief, met steun van de overheid, tot stand zijn gekomen. Laat hen de vrijheid die identiteit te handhaven door een eigen personeelsbeleid en toelatingsbeleid te voeren, zonder dat andersdenkenden daarvan de dupe hoeven te worden. Laat hen de vrijheid in een vertrouwde omgeving te verkeren, ook in geestelijk opzicht.

- Hoor de stem van deze burgers, zodat voor hen artikel 1 van de Grondwet en een Algemene wet gelijke behandeling geen bedreiging vormen, maar de uitdrukking zijn van tolerantie in een democratische rechtsstaat.

Noten:

1. Ministerie van Cultuur, Recreatie en Maatschappelijk Werk, Voorontwerp van een wet gelijke behandeling, september 1981, p. 37. 2. A.W., p. 45. 3. Kamerstukken II 1985/86, 19226, nr. 1. 4. Kamerstukken I11987/88, 20501, nr. 1 - 3. 5. Kamerstukken I11990/91, 22014, nr. 1-3. 6. Zie over dit concept: A.K. Koekkoek, De onderlinge verhouding van grondrechten, TvO 1986, p. 283-287, 291. 7. Kamerstukken II 1987/88, 20065, nr. 1 - 3. Voor een commentaar zie: A.K. Koekkoek, Vrijheid van onderwijs en een Wet gelijke behandeling, in: Ondenwijsrecht: actueler dan ooit, Deventer 1987, p. 29-42. 8. Wet van 6 mei 1976, Stb. 295. 9. Wet van 1 maart 1980, Stb. 86: na de wijziging bij wet van 27 april 1989, Stb. 168, opnieuw bekendgemaakt in Stb. 169.

Prof. mr. A.K. Koekkoek

Hoogleraar Staat- en Bestuursrecht aan de Katholieke Universiteit Brabant te Tilburg en Voorzitter van de NPCS- Commissie Wetgeving Gelijke Behandeling.

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Printen