Wie houdt de wetgever aan de wet?

Scholte beschermd door de grondwet

Op 21 april 1836 verscheen de afgescheiden predikant H.P. Scholte voor de rechtbank Amsterdam. De aanklacht? Hij had in Oud Loosdrecht een kind gedoopt en een ouderling en een diaken in hun ambt bevestigd. Dat was strafbaar meende het OM, dat zich onder meer beriep op artikel 294 van de Code Pénal. Daarin was het houden van een godsdienstige bijeenkomst zonder toestemming van de overheid strafbaar gesteld. (De Code Pénal was het Wetboek van Strafrecht dat in de Franse tijd was ingevoerd en tot 1886 in Nederland heeft gegolden.) De rechtbank sprak ds. Scholte echter vrij. De wetsartikelen waarop het OM zich beriep, waren strijdig met de Grondwet, die de vrijheid van godsdienst waarborgde, en daarom in dit geval niet van toepassing.¹ De uitspraak van de rechtbank leidde tot consternatie in Den Haag, omdat hiertegen geen hoger beroep meer mogelijk was. Minister van Justitie Van Maanen liet zijn ambtenaren nog zoeken naar juridische geitenpaadjes om hier onderuit te komen, maar tevergeefs. Het vervolgingsbeleid tegen de afgescheidenen had een tik gekregen.²

De zaak tegen ds. Scholte vormt een mooi voorbeeld van constitutionele toetsing door de rechter, waarbij die oordeelt of een wetsbepaling verenigbaar is met de Grondwet en deze zo nodig buiten toepassing laat. Had ds. Scholte twaalf jaar later voor de rechtbank moeten verschijnen, dan was zijn zaak wellicht heel anders afgelopen. Sinds 1848 verbiedt de Grondwet namelijk constitutionele toetsing. Dit zogeheten toetsingsverbod is nooit geheel onomstreden geweest, en er zijn dan ook veel pogingen gedaan het weer af te schaffen, te beginnen bij de staatscommissie-Cals/Donner in 1972.³ Ook het huidige kabinet is voornemens het toetsingsverbod af te schaffen.

Over constitutionele toetsing is al veel geschreven. Het gaat dan bijvoorbeeld over de verhouding tussen het toetsingsverbod en toetsing aan grondrechten uit internationale verdragen en of dergelijke toetsing niet te politiek van aard is om aan de rechter over te laten. Wat in de recente literatuur enigszins onderbelicht blijft, is hoe het toetsingsverbod past in de verhouding tussen regering en parlement. Het toetsingsverbod geeft uitdrukking aan de opvatting dat het parlement primair als taak heeft het recht van de burger te handhaven tegenover de regering. Het is de vraag of die opvatting nog houdbaar is en of daarmee de ratio van het toetsingsverbod niet grotendeels is weggevallen.

De historische achtergrond van het toetsingsverbod

De vraag waarom de Grondwetgever in 1848 besloot het toetsingsverbod in te voeren, is niet makkelijk te beantwoorden. De staatscommissie-Thorbecke, die de grondwetsherziening van dat jaar had voorbereid, had het in elk geval niet geadviseerd. Ook de parlementaire behandeling verschaft weinig licht. Soms wordt beweerd dat toenmalig minister van Justitie Donker Curtius het toetsingsverbod in de ministerraad zou hebben verdedigd met de uitspraak: ‘De rechterlijke tyrannie is de ergste van allen.’⁴ Alhoewel dat een fabeltje lijkt te zijn, heeft de angst dat de rechtsprekende macht de wetgevende macht zou domineren in de ministerraad wel de doorslag gegeven. Als de rechter wetten wegens strijd met de Grondwet buiten toepassing zou kunnen laten, dan zou volgens de meerderheid van de ministers de rechter en niet de formele wetgever (regering en Staten-Generaal samen) de hoogste staatsmacht zijn.⁵ De vraag naar de wenselijkheid van het toetsingsverbod valt dus te herleiden tot de vraag aan wie het beste de handhaving van de Grondwet kan worden toevertrouwd: aan de wetgever of aan de rechter?

Om te begrijpen waarom die keuze in 1848 uitviel ten gunste van de wetgever, is het nodig stil te staan bij de machtsverhoudingen op dat moment. A.M. Donner, behalve een bekende staatsrechtgeleerde ook de vader van de latere minister van Justitie, wijst erop dat de eerste grondwetten zijn geschreven in een tijd dat de koning nog reële macht had. De grondwet was vooral een poging om diens macht aan banden te leggen en de vrijheden van burgers tegen hem te beschermen. Donner noemt dit het ‘waarborgkarakter van de Grondwet’.⁶ Een belangrijke waarborg is bijvoorbeeld dat grondrechten alleen kunnen worden ingeperkt indien dit op een wet valt terug te voeren. Omdat wetten naar de tekst van de Grondwet van 1848 alleen konden worden vastgesteld door koning en Staten-Generaal tezamen, had de heersende monarch dus de medewerking van de volksvertegenwoordiging nodig als hij grondrechten wilde inperken. De macht van de koning werd zo beperkt door de Staten-Generaal, die geacht werden op te komen voor de rechten van de bevolking. Het breed gedeelde gevoelen was dat die procedure de vrijheid van de ingezetenen voldoende zou waarborgen.⁷ Het toetsingsverbod geeft zo bezien uitdrukking aan de gedachte dat het parlement als taak heeft het recht van de burger te handhaven tegenover de overheid.

De terugtred van de wetgever

Het parlement kan deze taak alleen vervullen indien is voldaan aan een aantal voorwaarden. Twee daarvan verdienen hier nadere toelichting. Allereerst dient de overgrote meerderheid van de regels die de overheid uitvaardigt, in een wet te zijn opgenomen. Het parlement is immers wel betrokken bij de totstandkoming van een wet, maar in beginsel niet bij de vaststelling van algemene maatregelen van bestuur (AMvB, vastgesteld door de regering) of ministeriële regelingen (vastgesteld door een minister). Naarmate meer regels in een AMvB of ministeriële regeling zijn opgenomen is het de vraag in hoeverre het parlement de regering tegenspraak kan bieden; een vetorecht heeft het bij dergelijke besluiten niet. (Zoals bekend is het toetsingsverbod niet van toepassing op AMvB’s en ministeriële regelingen; het punt is hier dat het parlement moeilijk de hem toebedachte taak als rechtshandhaver kan vervullen als het bij de vaststelling van het recht formeel geen rol speelt.)

Een tweede voorwaarde is dat wetgeving niet te complex moet zijn. Het parlement bestaat uit een beperkt aantal leden, die worden ondersteund door een eveneens beperkt aantal fractiemedewerkers. Naarmate wetten complexer zijn en dus meer kennis en deskundigheid nodig is om deze inhoudelijk grondig te beoordelen, neemt de kans toe dat Kamerleden en hun ondersteuning daarover niet of niet in voldoende mate beschikken. Formeel is het parlement dan nog wel bij wetgeving betrokken, maar feitelijk zal het minder goed in staat zijn daarop invloed uit te oefenen.

Reeds in 1963 constateerde Jeukens dat aan beide voorwaarden niet meer was voldaan. Volgens hem was er sprake van een ‘terugtreden van de wetgever’. Door de opbouw van de verzorgingsstaat diende de overheid veel meer te regelen dan rond 1848. De te regelen materie was bovendien complex. Daardoor liet de wetgever het in toenemende mate aan de regering over om deze regels vast te stellen. Bovendien vergde de verzorgingsstaat een veel groter ambtenarenapparaat, waardoor de regering in vergelijking met de Staten-Generaal over veel meer kennis en deskundigheid kon beschikken. In de verhouding tussen regering en parlement kwam daardoor het feitelijk overwicht bij de regering te liggen.⁸ Sindsdien is deze situatie niet wezenlijk veranderd.

Gouvernementalisering

Het idee dat het parlement een tegenmacht kan vormen is nog verder ondermijnd door wat de Leidse politicoloog Koole gouvernementalisering heeft genoemd. De laatste decennia zijn de coalitiefracties en het kabinet in de praktijk min of meer tot een eenheid versmolten. De politiek leiders, of zij nu in de Kamer of in het kabinet zitten, zetten de lijntjes uit die door de fractiespecialisten en vakministers moeten worden gevolgd.⁹ Hierdoor is de positie van zowel het gemiddelde lid van een regeringsfractie als van de doorsnee bewindspersoon verzwakt. De fractiespecialisten en de vakministers hakken niet langer de knopen door, maar de politiek leiders (premier, vicepremier en fractievoorzitters). Dat blijkt bijvoorbeeld als bij het opstellen van de Rijksbegroting de premier en de minister van Financiën daarover eerst onderhandelen met de fractievoorzitters van de coalitiepartijen, de vakministers pas achteraf horen hoe hun begroting is verspijkerd en Kamerleden uit de coalitie daarna niet met eigen amendementen komen zonder het fiat van hun partijleiding. Daarmee is de belangrijkste politieke tegenstelling niet meer die tussen regering en parlement, maar tussen coalitie en oppositie. Het intomen van de macht is daardoor in de praktijk vooral een taak van oppositiefracties geworden. Uit onderzoek blijkt echter dat die daarvoor niet goed zijn toegerust, ook niet in vergelijking met andere West-Europese landen.¹⁰

Slot

De Grondwet functioneerde oorspronkelijk als een waarborg tegen monarchale machtsuitoefening. De koning kon daarom geen wetten uitvaardigen zonder instemming van de volksvertegenwoordiging, die tot taak had de grondrechten te waarborgen. Het toetsingsverbod gaf uitdrukking aan deze gedachte. Sindsdien is de politieke context waarin het toetsingsverbod geldt dramatisch veranderd: de koning heeft geen reële macht meer en de politieke beslissingen worden feitelijk genomen door de politiek leiders van de regeringspartijen – ongeacht of die in de regering of in de Tweede Kamer zitten – waarbij de vakministers en de ‘gewone’ Kamerleden uitvoerders zijn geworden van wat die hebben besloten. Donner waarschuwde al in 1972 dat ‘de bewaker en degene, die moet worden bewaakt, in vele en de belangrijkste gevallen dezelfden zijn geworden’.¹¹ Het parlement kan niet langer in staat worden geacht de rechten van de burger te verdedigen tegen excessieve machtsuitoefening, omdat het zelf onderdeel van de macht is geworden. Wil de Grondwet een waarborg tegen machtsoefening blijven, dan dient de Grondwetgever aansluiting te zoeken bij deze nieuwe machtsverhoudingen. Afschaffing van het toetsingsverbod is zo bezien een logische stap.

Bronnen

1 Rechtbank Amsterdam 21 april 1836, opgenomen in: A.M.C. van Hall, De vrijheid der Gereformeerde gemeenten, Amsterdam: W. Messchert 1836, p. 49-61.

2 E. Bos, Soevereiniteit en Religie. Godsdienstvrijheid onder de eerste Oranjevorsten (diss. Rotterdam), Hilversum: Verloren 2009, p. 324-325.

3 Voor een kort overzicht van alle voorstellen zie G. Boogaard & J. Uzman, ‘Commentaar op artikel 120 van de Grondwet’, in: E.M.H. Hirsch Ballin & G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2024 (www.nederlandrechtsstaat. nl).

4 Oorspronkelijk te vinden bij G.J.T. Beelaerts van Blokland, De onschendbaarheid der wet (diss. Leiden), Leiden: S.C. van Doesburgh 1868, p. 209.

5 J.W.A. Fleuren, ‘De wordingsgeschiedenis van het grondwettelijk toetsingsverbod in 1848’, in: L.E. de Groot-van Leeuwen e.a. (red.), Het verhaal van de rechter. Over de plaats van de rechter in literatuur, samenleving en rechtszaal. Liber amicorum voor Hans den Tonkelaar, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 241-258, aldaar, p. 246-249.

6 A.M. Donner, ‘De zin van een Grondwet’, in: Preadviezen naar aanleiding van enkele belangrijke aspecten van het rapport van de staatscommissie Cals-Donner (preadvies VAR), Groningen: H.D. Tjeenk Willink 1972, p. 5-36, aldaar p. 15-16.

7 Donner, ‘De zin van een Grondwet’, p. 17; H.J.M. Jeukens, De wetten zijn onschendbaar (oratie Tilburg), Alphen aan den Rijn: N. Samsom 1963, p. 8-9.

8 Jeukens, De wetten zijn onschendbaar, p. 10-11.

9 R.A. Koole, ‘Is een ‘akkoorden-democratie’ wel een echte democratie?’, RegelMaat 2019/2, p. 95-111, aldaar p. 104.

10 Over de invloed van de oppositie in de Tweede Kamer: zie mijn later dit jaar te verschijnen proefschrift Minderheidskabinetten in Nederland en Denemarken.

11 Donner, ‘De zin van een Grondwet’, p. 17. Overigens was Donner zelf opvallend genoeg een vóórstander van het toetsingsverbod.

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Printen